Le représentant légal d'une personne morale dirigeante d'une SAS est-il dirigeant de cette SAS (L. 227-7) ?
Question : le représentant légal d’une personne morale qui a été nommé dirigeante d’une société par actions simplifiée (SAS) est-il également dirigeant de la SAS ?
Réponse : non, mais il est “traité comme tel” pour certains aspects (obligations) seulement.
Explications : on sait que les dirigeants des sociétés par actions simplifiées peuvent, sauf stipulation contraire des statuts, être des personnes morales. Dans ces conditions, l’article L. 227-7 du code de commerce dispose alors que “Lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent”. Il ne s’agit ni plus ni moins que de la reprise des principes bien connus de l’article L. 221-3 du code de commerce pour les sociétés en nom collectif (SNC) et L. 225-20 et L. 225-76 pour les sociétés anonymes.
L’article L. 227-7 n’édicte pas un principe de transparence mais une règle pour éviter les fraudes qui consisteraient pour une personne physique à contourner certains interdictions (“conditions et obligations”) ou responsabilité (“encourent les mêmes responsabilités civile et pénale”) en interposant une personne morale.
Le Conseil constitutionnel ne le voit pas autrement lorsqu’il considère qu’un sénateur représentant une société d’économie mixte qui est elle-même présidente d’une société par actions simplifiées qu’elle détient à 100 % le place dans une situation d’incompatibilité avec l’exercice de son mandat de sénateur (Conseil constitutionnel, 22 décembre 2015, n° 2015-33-I).
Quant à la Cour de cassation elle estime également que la rémunération perçue par une personne morale président d’une société par actions simplifiée ne peut être intégrée dans l’assiette de la rémunération de son représentant légal personne physique en cas de licenciement pour le calcul des cotisations sociales aux motifs que “la société [A] était titulaire du mandat social de président de la société [B], dont la fonction était exercée pour son compte par M. Y... et que ce dernier n'était salarié que de la société [B]” (Cour de cassation, 9 mai 2018, n° 17-10872). Il ne peut donc y avoir double mandat, celui de la personne morale et celui du représentant légal personne physique de la personne morale dirigeante. Ainsi que le rappelait un exposé d’un des motifs annexés à l’arrêt de la Cour de cassation “s’il est exact que M. Y. était le président de la société [A] , pour autant, cette situation ne lui conférait en rien un mandat au sein de la société [B], l'article L. 227-7 du code de commerce se bornant à prévoir des règles de responsabilité”.
A noter : la Cour de cassation a décidé que le dirigeant légal ou, par un raisonnement a contrario, le représentant permanent, d’une personne morale dirigeante d’une SAS en liquidation judiciaire pouvait être condamné en comblement de passif en application des articles L. 651-1 (qui ne vise que les représentants permanents) et L. 651-2 du code de commerce, en cas de faute de gestion (Cour de cassation, 13 décembre 2023 n° 21-14.579).
Avocat au barreau de Paris