Le nouveau régime du « cautionnement réel » (O. 2021-1192, C. civ, 2325)
Le régime juridique de la sûreté réelle conventionnelle pour autrui que l’on qualifiait auparavant de « cautionnement réel » (nous conservons cette expression par commodité) a été modifié par l’article 6 de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés (applicable au cautionnement réel conclu à compter du 1er janvier 2022 sauf certaines dispositions qui s’appliqueront à tous les cautionnements réels).
Il était enseigné auparavant, ce qui était confirmé par la Cour de cassation, que le cautionnement réel n’était justement pas un cautionnement.
Mais l’ordonnance précitée est venue modifier légèrement ce raisonnement comme le rappelle le rapport au Président de la République : « [….] en rupture avec le droit antérieur, cette sûreté se voit appliquer un certain nombre de règles protectrices de la caution ». Le cautionnement réel reste une sûreté réelle mais certaines règles du cautionnement s’appliquent à elle dorénavant.
Ces règles protectrices sont les suivantes (les articles entre parenthèses sont les articles du code civil) :
1°/ Obligations du créancier :
mise en garde de la caution réelle personne physique par le créancier professionnel (nouvel article 2299),
Information annuelle de la caution réelle personne physique par le créancier professionnel ou de la caution réelle personne morale par l’établissement de crédit ou la société de financement (nouvel article 2302)**,
obligation d’information de la caution réelle personne physique lors du premier incident de paiement par le créancier professionnel (nouvel article 2303)** ;
2°/ Obligations de la caution :
obligation d’information de la sous-caution par la caution (nouvel article 2304)** ;
** Attention ! Les dispositions marquées d’un double astérisque sont applicables dès le 1er janvier 2022 y compris pour les cautionnements réels conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance (article 37, III de l’ordonnance 2021-1192).
3°/ Droits de la caution :
bénéfice de discussion de la caution (nouveaux articles 2205 et 2305-1),
recours personnel de la caution et subrogation (nouveaux articles 2308 à 2312 et 2314).
On peut s’interroger sur l’intérêt de l’extension des règles protectrices du cautionnement à la suretés réelle conventionnelle pour autrui. Alors que dans un cautionnement, la caution s’engage sur l’ensemble de son patrimoine (on comprend dès lors les obligations d’information par exemple), la « caution réelle » connaît d’ores et déjà le montant de son engagement qui correspond à la valeur du bien donné en sûreté. Quant au recours personnel et subrogatoire, le paiement pour autrui ne suffisait-il pas ? En revanche, seule la loi pouvait, en effet, faire bénéficier la caution réelle du bénéfice de discussion.
Avocat au barreau de Paris