Les flux de trésorerie ascendants et collatéraux : prêt d'une filiale ou d’une participation à ses associés directs ou indirects ou aux entreprises du groupe (holding, sous-holding, sœurs, cousines)
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VERSION FRANCAISE
Question pratique : une société peut-elle prêter de l’argent à ses associés ou, lorsqu’elle appartient à un groupe, à des sociétés du groupe quelque soit le lien capitalistique (holding/société mère, sous-holdings, sociétés sœurs, cousines, etc.) ?
Réponse : le monopole bancaire ne permet pas toutes les opérations et l’opération doit rester équilibrée pour ne pas faire peser de risques sur les sociétés concernées et leurs dirigeants.
Explications : on sait que tout prêt (à titre onéreux) par une personne autre qu’un établissement de crédit peut être constitutif d’une violation du monopole bancaire sur la base de deux fondements : réalisation d’une opération de crédit et réception de fonds du “public” (article L. 511-5 du code monétaire et financier), opérations sanctionnées pénalement si elles ne sont pas réalisées par des établissements de crédit ou assimilés (L. 571-3 du code monétaire et financier).
Nous n’aborderons pas ici la question des flux descendants, c’est-à-dire les avances en compte courant d’associé faites par une personne à une société dont elle est associée. On sait que ces flux sont expressément visés par la loi et autorisés quelque soit le pourcentage de détention de l’associé dans la société bénéficiaire des avances (L. 312-2 code monétaire et financier).
A noter : la condition préalable de détention d’au moins 5,00 % du capital social a été supprimée par la loi n° 2019-486.
A noter : nous n’aborderons pas non plus les opérations interdites (prêt ou découvert) à certains associés personnes physiques qui auraient également la qualité de dirigeants ou qui seraient les conjoint, ascendants ou descendants de ces dirigeants (articles L. 223-21, L. 225-43, L. 225-91 et L. 227-12 du code de commerce et sur le délai de prescription de l’action en responsabilité contre le dirigeant Cour de cassation, 20 décembre 2023, n° 21-20.019). Nous n’aborderons pas non plus l’interdiction par une société de financer l’achat ou la souscription de ses propres actions (L. 225-216).
A noter : nous n’aborderons pas non plus les questions de remontée de trésorerie dans les opérations à effet de levier.
Sont ici visés les flux plus inhabituels : les flux ascendants (par exemple d’une société vers son associé) ou collatéraux (par exemple d’une société vers une société “sœur”). Certaines de ces opérations sont autorisées à condition de respecter les conditions fixées par la loi : ce sont les opérations de trésorerie ou, à défaut les prêts interentreprises.
A noter : “à défaut” car les dispositions de l’article R. 511-2-1-1 (§ III) du code monétaire et financier écartent la réglementation sur les prêts interentreprises si la réglementation sur les opérations de trésorerie s’applique.
Les opérations de trésorerie
L. 511-7 du code monétaire et financier
Une société peut, sans violer le monopole bancaire, procéder à “des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres'“.
A noter : les opérations de trésorerie s’entendent au sens large (opération de crédit et réception de fonds) ainsi que l’a confirmée la direction du trésor dans une lettre du 8 décembre 1985 (voir annexe 13 du Rapport du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, 2005). Elle n’exclut pas les opérations à long terme (même lettre). Voir également le rapport annuel du Comité de la réglementation bancaire (1987, p. 47).
Pour qu’une opération de trésorerie puisse se réaliser, les conditions suivantes doivent être réunies :
1° Le prêteur et l’emprunteur doivent être des sociétés (ce qui exclurait donc les personnes physiques ou autres entités).
A noter : certains estiment que les groupements d’intérêt économique (GIE) pourraient bénéficier de la dérogation du régime des opérations de trésorerie dès lors que le groupement aurait un capital, se fondant sur l’intention du législateur et l’interprétation large qui est faite du régime par la Cour de cassation.
2° Le prêteur et l’emprunteur doivent être liés par des liens capitalistiques directs ou indirects ce que le Trésor appelle les opérations ascendantes, descendantes ou horizontales que nous avons préféré qualifier de collatérales (cela inclut donc les sociétés sœurs, cousines, holding, sous-holdings, etc.).
A noter : pour un exemple d’opération de trésorerie entre sociétés sœurs (Cour de cassation, 10 décembre 2003, n° 02-13.449).
3° L’une des entreprises liées à un pouvoir de contrôle effectif sur les autres. La loi ne définit pas la notion de “contrôle effectif”. Si elle englobe certainement les notions de contrôle au sens des articles L 233-3 et L. 233-16 du code de commerce, celles-ci ne sont pas exclusives. Comme l’explique la lettre du Trésor précitée “En évitant d’utiliser une formulation précise en pourcentages de détention du capital, le législateur a simplement entendu reconnaître la variété des formes et des degrés de contrôle ; par ailleurs, la formule choisie vise à couvrir tous les types de structures de groupe, et tous les cas de positionnement dans le groupe d’une éventuelle société spécialisée dans les opérations financières”.
A noter : ce contrôle effectif peut donc résulter du contrôle par un une personne physique et pas nécessairement une holding (voir arrêt précité de la Cour de cassation du 10 décembre 2003).
A ces conditions, peuvent être ajoutées d’autres conditions résultant de la jurisprudence en matière pénale, commerciale et fiscale :
4° Le prêt ne doit pas être contraire à l’intérêt social ni être accompli par le dirigeant à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement, au risque de constituer le délit d’abus du crédit de la société dit “abus de biens sociaux” (L. 242-6 du code de commerce, Cour de cassation, 18 janvier 1993, n° 92-80.153) voire d’escroquerie (Cour de cassation, Cour de Cassation, 14 décembre 2005, n° 05-81.552) sauf à prouver que l’operation est faite dans l’intérêt du groupe (pour les conditions voir Cour de cassation, 4 février 1985, n° 84-91.581).
5° Les flux entre le prêteur et l’emprunteur ne doivent pas être anormaux (facturation d’intérêts dans un sens mais pas dans l’autre, rémunération trop élevée ou trop faible selon les cas, trésorerie indisponible pour la prêteuse), au risque en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’extension de la procédure pour confusion de patrimoine ou d’action en comblement de passif contre les dirigeants pour faute de gestion (L. 651-2 du code de commerce).
6° Le prêt ne doit pas avantager les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires au risque de nullité pour abus de majorité (Cour de Cassation, 21 janvier 1997, n° 94-18.883).
7° Le prêteur doit agir dans son propre intérêt (à défaut il s’agit d’un acte anormal de gestion), la seule appartenance à un groupe n’étant pas suffisante (le prêteur doit donc facturer des intérêts aux sociétés emprunteuses de son groupe par exemple : Conseil d’Etat, 28 mars 2008, n° 277521).
Les “opérations de trésorerie” ne permettent donc pas à une société de prêter à son associé si celui-ci n’est pas une “entreprise liée”. Il convient alors aux parties de se tourner vers les prêts interentreprises sous réserve de remplir également les conditions.
Les petits prêts : les prêts interentreprises (10 000 euros maximum par exercice)
L. 511-6, R. 511-2-1-1 et R. 511-2-1-2 du code monétaire et financier
Une société peut, à titre accessoire, prêter à un associé qui n’est pas une entreprise liée dés lors qu’elle remplit ces conditions :
Les conditions relatives au prêteur :
1° Le prêteur doit être une société commerciale ;
2° Le prêteur doit avoir au moins deux exercices clos ;
3° Les comptes du dernier exercice clos du prêteur doivent faire l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes (qui peut être désigné volontairement) ;
4° Le prêteur doit remplir des conditions financières sur les deux derniers exercices précédant la date du prêt : capitaux propres supérieurs au montant du capital social, excédant brut d’exploitation et trésorerie nette positifs ;
5° Le montant en principal de l'ensemble des prêts interentreprises accordés ne peut excéder deux plafonds au cours d'un exercice comptable. Pour les prêts interentreprises, il ne peut être supérieur à un plafond égal au plus petit des deux montants suivants : 50,00 % de la trésorerie nette ou 10,00 % de ce montant calculé sur une base consolidée au niveau du groupe* de sociétés auquel appartient l'entreprise prêteuse ou 10 millions d'euros, 50 millions d'euros ou 100 millions d'euros pour les prêts accordés respectivement par une petite ou moyenne entreprise, une entreprise de taille intermédiaire ou une grande entreprise (selon les définitions de l'article 3 du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 200). Pour l’ensemble des prêts accordés, il ne peut être supérieur à un plafond égal au plus grand des deux montants suivants : 5 % du plafond précédent ou 25 % du plafond précédent dans la limite de 10 000 €.
Les conditions relatives à l’emprunteur :
6° L’emprunteur doit être en-dessous des seuils des grandes entreprises.
Les conditions relatives aux parties :
7° Les parties doivent entretenir des liens économiques.
A noter : l’article R. 511-2-1-1 (§ I) créé une “présomption irréfragable” de liens économiques dans certains cas : les parties sont membres d’un même groupement d’intérêt économique ou attributaire d’un contrat de commande publique, les parties bénéficient d'une subvention publique à certaines conditions, l’emprunteur est sous-traitant du prêteur ou d’un membre du groupe*.
A noter : le même article R. 511-2-1-1 (§. II) établit des “autorisations” dans certains cas : le prêteur a consenti à l’emprunteur ou un membre du groupe* une concession de licence d'exploitation de brevet, une concession de licence d'exploitation de marque, une franchise ou un contrat de location-gérance, le prêteur est client (acheteur) de l'emprunteur ou d'un membre de son groupe* pour au moins 500 000 euros ou 5,00 % du chiffre d’affaires de l’emprunteur ou du membre de son groupe, le prêteur est lié indirectement à l'emprunteur ou un membre de son groupe* par l'intermédiaire d'une entreprise tierce, avec laquelle le prêteur ou un membre de son groupe* et l'emprunteur ou un membre de son groupe*, chacun pour ce qui le concerne, ont eu une relation commerciale pour au moins 500 000 euros ou 5,00 % du chiffre d'affaires du fournisseur.
Les conditions relatives au contrat :
8° Le contrat doit être écrit (contrat de prêt) ;
9° Le contrat doit être, le cas échéant, préalablement autorisé, si cela est requis par la loi (exemple : L. 225-38) ;
10° Le prêt doit être de moins de 3 ans.
*La notion de “groupe” s’entend de l'ensemble des entreprises entrant dans le même périmètre de consolidation au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce lorsque l'organisation de la trésorerie de ces entreprises s'établit au niveau du groupe (R. 511-2-1-1, § III, al. 2).
Avocat au barreau de Paris
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ENGLISH VERSION
NON-DOWNSTREAM CASH FLOWS: LOANS FROM A SUBSIDIARY OR INDEPENDENT COMPANY TO ITS DIRECT OR INDIRECT SHAREHOLDERS OR TO GROUP COMPANIES (HOLDING COMPANIES, SUB-HOLDINGS, SISTERS, COUSINS)
Question: can a French company lend money to its shareholders or, when it belongs to a group, to companies in the group, regardless of the capital link (holding/parent company, sub-holdings, sister companies, etc.)?
Answer: the French banking monopoly does not allow all operations and the operation must remain balanced so as not to put the companies concerned and their legal representatives at risk.
Details: it is known that any loan (for consideration) by a person other than a credit institution may constitute a violation of the French banking monopoly on two grounds: carrying out a credit operation and receiving funds from third parties (Article L. 511-5 of the French Monetary and Financial Code), operations that are subject to criminal penalties if they are not carried out by credit institutions or similar (L. 571-3 of the Franch Monetary and Financial Code).
We will not address here the question of downward flows, i.e., shareholders’ loans. As we know, these flows are expressly covered by French law and authorized regardless of the percentage of the shareholder’s holding in the company (L. 312-2 of the French Monetary and Financial Code).
Note: the prerequisite of holding at least 5.00% of the share capital was removed by Law No. 2019-486.
Note: we will not deal with transactions prohibited (loans or overdrafts) to certain natural persons who are also managers or who are the spouse, ascendants or descendants of these managers (articles L. 225-43, L. 225-91 and L. 227-12 of the French Commercial Code). We will also not address the prohibition of a company to finance the purchase or subscription of its own shares (L. 225-216).
Note: we will also not address cash flow issues in leveraged transactions.
This includes more unusual flows: ascending (e.g. from a company to its shareholders) or collateral (e.g. from a company to a "sister" company). Some of these transactions are authorized provided they comply with the conditions set by law: these are cash transactions or, failing that, inter-company loans.
Note: "failing that" because the provisions of article R. 511-2-1-1 (§ III) of the French Monetary and Financial Code disregard the regulations on inter-company loans if the regulations on treasury operations apply.
Treasury operations
L. 511-7 of the French Monetary and Financial Code
A company may, without violating the French banking monopoly, carry out "treasury transactions with companies which have with it, directly or indirectly, capital ties giving one of the related companies effective control over the others".
Note: cash transactions are understood in the broad sense (credit operations and receipt of funds), as confirmed by the French Treasury Departement in a letter dated December 8, 1985 (see Appendix 13 of the Report of the Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, 2005). It does not exclude long-term operations (same letter). See also the annual report of the Comité de la réglementation bancaire (1987, p. 47).
For a cash transaction to take place, the following conditions must be met:
1° Both the lender and the borrower must be corporations (which would therefore exclude individuals or other entities).
Note: some people are of the opinion that economic interest groups (EIGs) could benefit from the exemption from the cash transaction regime if the group has capital, based on the intention of the legislator and the broad interpretation of the regime by the French Supreme Court (Cour de cassaton).
2° The lender and the borrower must be linked by direct or indirect capital ties, which the Treasury calls ascending, descending or horizontal operations that we have preferred to call collateral (this therefore includes sister companies, cousins, holding companies, sub-holdings, etc.).
Note: for an example of a cash transaction between sister companies (Cour de cassation, December 10, 2003, Decision No.02-13.449).
3° One of the affiliated companies has effective control over the others. The law does not define the notion of "effective control". While it certainly encompasses the notions of control within the meaning of Articles L. 233-3 and L. 233-16 of the French Commercial Code, these are not exclusive. As explained in the above-mentioned letter from the French Treasury Departement, "By avoiding the use of a precise formulation in terms of percentages of capital ownership, the legislator simply intended to recognize the variety of forms and degrees of control; moreover, the formula chosen is intended to cover all types of group structures, and all cases of positioning within the group of a possible company specializing in financial operations".
Note: this effective control can therefore result from the control by a natural person and not necessarily by a holding company (see the aforementioned decision of the Court of Cassation of December 10, 2003).
To these conditions may be added other conditions resulting from case law in criminal, commercial and fiscal matters:
4° The loan must not be contrary to the company's interest and must not be made by the legal representtaive for personal purposes or to favour another company or enterprise in which he is directly or indirectly interested, at the risk of constituting the offence of "abuse of corporate assets" (L. 242-6 of the French Commercial Code, Cour de Cassaton, January 18, 1993, Decision No. 92-80.153) or even of fraud (Court de cassation, December 14, 2005, Decision No.05-81.552) unless it can be proved that this is done in the interest of the group (for the conditions see Court de cassation, February 4, 1985, Decision No.84-91.581).
5° The flows between the lender and the borrower must not be abnormal (billing of interest in one direction but not in the other, remuneration that is too high or too low depending on the case, unavailable cash flow for the lender), at the risk, in the event of bankruptcy proceeings, of extension of the proceedings for confusion of assets or of an action to make up liabilities against the legal representatives for mismanagement (L. 651-2 of the French Commercial Code).
6° The loan must not benefit the majority partners to the detriment of the minority partners at the risk of nullity for abuse of majority (Court de cassation, January 21, 1997, Decision No. 94-18.883).
7° The lender must act in its own interest (otherwise it is an abnormal act of management), the mere fact that it belongs to a group not being sufficient (the lender must therefore charge interest to the borrowing affiliated companies , for example: Conseil d'Etat, March 28, 2008, Decison No.277521)
Therefore, "treasury operations" do not allow a company to lend to its shareholder if the latter is not a "related enterprise". It is then appropriate for the parties to turn to inter-company loans, provided that the conditions are also met.
Minor loans: inter-company loans (up to €10,000 per fiscal year)
L. 511-6, R. 511-2-1-1 and R. 511-2-1-2 of the French Monetary and Financial Code
A company may, on an ancillary basis, lend to a sharejolder who is not an affiliated enterprise as long as it meets these conditions:
Lender Conditions:
1° The lender must be a commercial company;
2° The lender must have at least two closed fiscal years;
3° The accounts for the lender's last closed financial year must be certified by a statutory auditor (who may be appointed voluntarily);
4° The lender must meet financial conditions for the last two financial years preceding the date of the loan: equity greater than the amount of the share capital, positive gross operating income and net cash;
(5) The aggregate principal amount of intercompany loans granted may not exceed two thresholds in any accounting period. For inter-company loans, it may not exceed a threshold equal to the smaller of the following two amounts: 50.00% of the net cash position or 10.00% of this amount calculated on a consolidated basis at the level of the group* of companies to which the lending company belongs, or €10 million, €50 million or €100 million for loans granted by a small or medium-sized company, an intermediate-sized company or a large-sized company respectively (according to the definitions in Article 3 of Decree No.2008-1354 of December 18, 200). For all loans granted, it cannot exceed a treshold equal to the greater of the following two amounts: 5.00% of the previous treshold or 25.00% of the previous treshold up to a limit of €10,000.
Borrower Requirements:
6° The borrower must be below the “large-sized company” thresholds.
Conditions relating to the parties:
7° The parties must have economic ties.
Note: Article R. 511-2-1-1 (§ I) creates a "conclusive presumption" of economic ties in certain cases: the parties are members of the same economic interest group or are awarded a public procurement contract, the parties benefit from a public subsidy under certain conditions, the borrower is a subcontractor of the lender or of a member of the group*.
Note: the same article R. 511-2-1-1 (§. II) establishes "authorizations" in certain cases: the lender has granted the borrower or a member of its group* a patent license, a trademark license, a franchise or a management lease, the lender is a customer (buyer) of the borrower or a member of its group* for at least €500,000 or 5.00% of the borrower's or its group member's sales the lender is indirectly linked to the borrower or a member of its group* through a third-party company with which the lender or a member of its group* and the borrower or a member of its group*, each insofar as it is concerned, have had a commercial relationship amounting to at least €500,000 or 5.00% of the supplier's turnover.
Contract Conditions:
8° The contract must be in writing (loan contract);
9° The contract must be authorized in advance, if required by law (example: L. 225-38);
10° The term of the loan must be less than 3 years.
*The notion of "group" refers to all the companies included in the same scope of consolidation within the meaning of Article L. 233-16 of the French Commercial Code when the organization of the cash flow of these companies is established at the group level (R. 511- 2-1-1, § III, paragraph 2).
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