Présentation schématique des risques fiscaux et sociaux des plans d’intéressement pour les dirigeants ou salariés (management package et autres outils d’intéressement tels que BSA).
Rappels : La loi a prévu des régimes particuliers pour faire participer les dirigeants ou salariés à l’expansion de leur entreprise ou d’entreprise tierce (plans d’options d’achat ou de souscription d’actions dit stock-options, bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, actions gratuites, plan d’épargne entreprise, etc.) en réalisant un gain financier. Ces régimes particuliers offrent (sous réserve d’en respecter les conditions) une sécurité (connaissance par avance du traitement fiscale et social) et des avantages (imposition réduite en matière fiscale et exonération de certaines cotisations en matière sociale).
Situations à risque : En-dehors de ces régimes particuliers (c’est-à-dire dès lors que les conditions ne sont pas remplies ou que le mécanisme mis en œuvre ne correspond pas au régime), il existe parfois des risques que l’avantage que tire les dirigeants ou salariés de mécanismes d’intéressement constitués à leur profit soit requalifié en revenu et non en gain financier. Le risque résulte dans les coûts que cette requalification fait courir aux bénéficiaires et à l’entreprise : imposition sur le revenu (en matière fiscale) et cotisations sociales (en matière sociale).
Présentation schématique des risques : Si l’on devait schématiser, le risque est constitué dès lors que les conditions suivantes sont remplies.
En matière fiscale, l’administration apprécie si le bénéficiaire a pris un risque. Le risque c’est la possibilité de subir une perte de son investissement. Ainsi, dès lors qu’il y a des mécanismes qui neutralisent (au moment de l’attribution des outils d’intéressement) tout risque de perte (exemple : promesse de rachat à un prix déterminé ou conditions préférentielles octroyées dès l’origine), l’administration fiscale n’admet pas que le gain tiré de l’opération soit considéré comme un gain financier. Elle le requalifie alors en revenu.
En matière social, l’approche est différente. Ce n’est pas le risque qui importe mais l’existence d’un avantage octroyé en contrepartie à ce moment-là d’un lien travail (en revanche l’avantage ne sera apprécié qu’au moment de sa réalisation reculant ainsi la date de prescription pour le recouvrement des cotisations sociales). Le raisonnement résulte de l’article L. 242-1, alinéa 1 du code de la sécurité sociale qui renvoie à l’article L. 136-1-1 du même code (visant “toutes les sommes, ainsi que les avantages et accessoires en nature ou en argent qui y sont associés, dus en contrepartie ou à l'occasion d'un travail, d'une activité ou de l'exercice d'un mandat ou d'une fonction élective, quelles qu'en soient la dénomination ainsi que la qualité de celui qui les attribue, que cette attribution soit directe ou indirecte”). Si risque il y a, ce n’est que sur l’assiette des cotisations (en d’autres termes, le risque n’est pas la condition de la requalification en revenu mais simplement l’élément qui caractérisera une assiette de cotisation ou non). Certains ont pu soulever que cette position place les bénéficiaires dans une situation moins favorable qu’un tiers à l’entreprise car elle sanctionne la volonté des bénéficiaires de devenir investisseur (cette position récente de 2017 a été confirmée par la Cour de cassation en 2019). Les éléments suivants doivent ainsi être réunis : les outils d’intéressement doivent être proposés aux “travailleurs” (au sens de l’article L. 136-1-1 précité) en contrepartie ou à l'occasion du travail et acquis par ceux-ci à des conditions préférentielles.
Avocat au barreau de Paris