Les exceptions à prévoir dans la clause anti-dilution
Constat : La clause d’anti-dilution (de non-dilution ou de maintien des droits) a pour objet de protéger les intérêts des associés minoritaires d’une société en leur donnant le droit de ne pas être dilué (soit en prévoyant un maintien de leur participation en capital et/ou droits de vote soit en leur permettant de souscrire à toute augmentation de capital). Elle est généralement stipulée dans un document contractuel (pacte d’actionnaires ou d’associés le plus souvent).
Un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler la différence entre l’intérêt social et les engagements contractuels au titre de la clause anti-dilution.
Des associés majoritaires avaient conclu un pacte avec un associé minoritaire prévoyant une clause anti-dilution. Les associés majoritaires ont été contraints, compte tenu de la situation financière de la société (au bord de la cessation des paiements), de procéder à un coup d’accordéon (réduction de capital à zéro puis augmentation de capital). L’associé minoritaire n’avait pas souhaité réinvestir et souscrire à l’augmentation de capital. Il a invoqué la violation de la clause anti-dilution. La Cour de cassation lui a donné raison (l’associé minoritaire pouvant alors invoquer son option de vente au prix stipulé dans le pacte aux termes d’une promesse d’achat que les associés majoritaires avaient souscrits).
Pourtant la cour d’appel avait retenu qu’il n’était pas « discuté que la société […] allait se trouver à l'échéance du 31 décembre 2009 en état de cessation des paiements et relève que la consommation de l'intégralité de ses fonds propres supposait un choix entre la déclaration à brève échéance de la cessation de paiement ou le placement immédiat sous le régime de la sauvegarde, le concours d'apports des actionnaires refusé par [l’associé minoritaire] ou par l'intermédiaire d'une augmentation du capital ou, enfin, la réalisation d'un coup d'accordéon pour mettre à néant l'endettement et disposer à nouveau de fonds propres ; […] les capitaux propres de la société étaient descendus au jour de la réduction du capital à un niveau inférieur à la moitié du capital social, obligeant la société à prendre les mesures nécessaires, […] ».
Conclusion : il conviendrait donc de stipuler dans les clauses anti-dilution, dans l’intérêt de la société (et des associés qui souhaiteraient refinancer l’exploitation de la société), les exceptions suivantes (pour autant que la clause prévoit une obligation de maintien et non un simple droit de souscrire).
« La présente clause ne s’appliquera pas dans les cas suivants [choisir en fonction des cas souhaités] : (a) [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum] (b) [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum] (c) [retrouver les 80 % restant du contenu de la clause sur InstruMentum]. »
Il est possible de prévoir que ces exceptions ne s’appliqueront que dans la mesure où les opérations se font sans suppression du droit préférentiel de souscription (dilution équivalente pour tous les associés) avec interdiction de cession ou de renonciation de ce droit au profit d’une partie au pacte (pour éviter les éventuels schémas frauduleux sauf à ce que cette cession n’emporte pas un déséquilibre significatif dans les participations de chacun). Il est possible de prévoir un accord préalable de l’associé minoritaire qui ne pourra être refuser que sur « juste motif » (permettant de renverser la charge de la preuve du « juste motif » sur l’associé minoritaire et lui faire prendre donc une responsabilité dans le choix de sa décision).
Pour mémoire, les clauses anti-dilution stipulent parfois des exceptions en cas d’opérations de structuration avec un tiers (apport, fusion) pour ne pas bloquer le développement de la société (opérations dites de « build-up »). Le tiers devra alors s’engager à adhérer au pacte.
On retrouve également les exceptions suivantes : émission de titres dans le cadre d’une distribution de dividendes, émission de titres par conversion ou exercice d’un droit ou d’une option (BSPCE, BSA, etc.), émission de tires en vue d’intéresser les dirigeants, salariés ou certains prestataires (BSA advisor) de la société, division de titres.
Retrouver notre clause contractuelle intégrale sur InstruMentum.
Avocat au barreau de Paris