Les Assemblées (actionnaires, masse de porteurs d'obligations, OC, OCA, etc.) pendant l'état d'urgence sanitaire (Covid-19) et les règles de confinement (SARL, SA, SAS, etc.) (MAJ : D. 2021-255)

Question : quelles sont les règles applicables aux assemblées des porteurs de titres (actionnaires, obligataires, valeurs mobilières composées : BSA, obligations convertibles, etc.) pendant l’état d’urgence sanitaire et les règles de confinement y afférentes ?

Réponse : il convient de distinguer les règles relatives aux délais (1°) et les règles relatives à la tenue des assemblées (2°).

S’agissant des règles relatives aux délais, d’un point de vue méthodologique il faut d’abord voir si des délais particuliers ont été spécifiquement prévus (ordonnances n° 2020-318 et 321). Si des délais particuliers ont été prévus, il faut vérifier si la société remplit les conditions préalables. Si des délais particuliers n’ont pas été prévus, il faut alors se référer à la prolongation générale des délais (ordonnance n° 2020-306) qui n’est possible notamment que si le délai est un délai légal ou réglementaire et si le non-respect entraîne une nullité ou une un sanction (voir ci-dessous les règles d’interprétation).

S’agissant des règles relatives à la tenue des assemblées, soit l’assemblée se tient à huis clos par conférence téléphonique ou audiovisuelle (généralisation du procédé même si cela n’est pas prévu par la loi ou les statuts) soit l’assemblée est substituée par un autre mode de consultation prévu généralement par la loi pour la forme de société concernée telle que la consultation écrite quand bien même la loi, les statuts ou le contrat d’émission l’écarterait ou ne l’autoriserait pas en temps normal pour le type de décision concernée (par exemple l’approbation des comptes dans les SARL).

Explications : la présente étude ne traitera pas du cas particulier des sociétés “cotées” (sociétés dont les des actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation, nous renvoyons au communiqué de l’Autorité des marchés financiers du 27 mars 2020).

Rappel : les articles 4 et 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ont déclaré l’état d’urgence sanitaire pour deux mois à compter du 27 mars 2020 (soit jusqu’au mercredi 27 mai 2020 sauf prolongation par la loi ou fin de l’état d’urgence par décret en conseil des ministres) et ont autorisé le Gouvernement a prendre par ordonnance, “toute mesure, pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi [….] afin de faire face aux conséquences, notamment de nature administrative ou juridictionnelle, de la propagation de l'épidémie de covid-19”, notamment “b) Adaptant, interrompant, suspendant ou reportant le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit, fin d'un agrément ou d'une autorisation ou cessation d'une mesure, à l'exception des mesures privatives de liberté et des sanctions. […] f) Simplifiant et adaptant les conditions dans lesquelles les assemblées et les organes dirigeants collégiaux des personnes morales de droit privé et autres entités se réunissent et délibèrent ainsi que les règles relatives aux assemblées générales”.

A noter : la loi du 23 mars a été modifiée mais sur les aspects portant sur les élections.

Le législateur a souhaité ainsi établir un “moratoire” permettant aux personnes “d’exercer leurs droits ou d’éviter les sanctions et effets juridiques attachés à l’inexécution de certains actes ou à l’inobservation des formalités prévues par la loi, dont le respect est rendu impossible par le contexte de la crise sanitaire” et “simplifier et adapter le droit des sociétés ( pour permettre le report ou la poursuite éventuelle par voie dématérialisée des assemblées générales ou réunions des organes dirigeants des personnes morales de droit privé ainsi que l’assouplissement des règles d’approbation des comptes” (Rapport du 19 mars 2020, Sénat).

C’est dans ces conditions qu’ont été prises les ordonnances :

• n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période (voir le rapport au Président de la République).

  A noter : l’ordonnance a été modifiée à de nombreuses reprises par les ordonnances n° 2020-347, 2020-427, 2020-460, 2020-539, 2020-560, 2020-595, 2020-666, 2020-737.

  A noter : alors que la loi d’habilitation vise l’adaptation, l’interruption, la suspension ou le report du terme des délais prévus “à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d'un droit”, l’ordonnance n° 2020-306 vise (différence en gras) “à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque” ainsi que tout “paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l'acquisition ou de la conservation d'un droit”. Si certaines extensions peuvent être rattachées à une catégorie visée par la loi d’habilitation (irrecevabilité, péremption, désistement d’office, non avenu, semblent pouvoir être rattachés à “déchéance”) ou à une catégorie réglementaire (qui est de la compétence intrinsèque du Gouvernement), d’autres nous semblent aller au-delà de l’habilitation (exemple : sanction, application d’un régime particulier). La loi de ratification devra être revue avec prudence pour savoir si ces extensions sont ratifiées par le législateur.

• n° 2020-318 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de covid-19 (voir le rapport au Président de la République).

• n° 2020-321 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de covid-19 (voir le rapport au Président de la République).

  A noter : le décret n° 2020-418 du 10 avril 2020 a complété les dispositions de l’ordonnance (applicable jusqu’au 31 juillet 2020) dont les mesures ont été prorogées par le décret n° 2020-925 (applicable jusqu’au 30 novembre 2020) puis par le décret n° 2020-1614 (applicable jusqu’au 1er avril 2021 étendu jusqu’au 31 juillet 2021, voir ci-dessous).

  A noter : l’ordonnance a été modifiée par l’ordonnance n° 2020-460 et par le décret n° 2020-925, par l’ordonnance n° 2020-197 (extension notamment des mesures au 1er avril 2021 qui correspond au terme de la période transitoire de sortie de l'état d'urgence sanitaire fixé par l'article 2 de la loi 2020-1379 du 14 novembre 2020 , voir le rapport au président de la République), par le décret n° 2021-255 (prorogation de l’ordonnance jusqu’au 31 juillet 2021) puis par l’ordonnance n° 2021-689 (prorogation de l’ordonnance jusqu’au 30 septembre 2021)

1° LES REGLES RELATIVES AUX DELAIS

Règles d’interprétation

Les règles générales de prolongation (ordonnance n° 2020-306)

Le rapport au Président de la République et une circulaire du ministre de la Justice permettent de comprendre le mécanisme de la prolongation des délais. L’ordonnance n° 2020-306 relative à la prolongation des délais crée une “période juridiquement protégée” : période d’état d’urgence sanitaire + 1 mois. Le délai légalement imparti court à nouveau à compter de la fin de cette période dans la limite de deux mois (soit le délai initial était inférieur à deux mois et l’acte doit être effectué dans le délai imparti par la loi ou le règlement, soit il était supérieur à deux mois et il doit être effectué dans un délai de deux mois maximum). Les délais dont le terme est fixé avant le 12 mars 2020 ou au-delà du mois suivant l’expiration de la cessation de l’état d’urgence sanitaire ne font l’objet d’aucun report (ni suspendus ni prorogés). C’est sans doute pour cette dernière raison que des délais spécifiques ont été prévus pour certaines opérations en droit des sociétés (délais nécessaires pour les préparer correctement et raisonnablement).

A noter : les délais visés sont les délais légaux ou réglementaires et non les délais contractuels (délais spécifiques prévus dans les statuts, dans un contrat d’émission, etc.). Par ailleurs, la prorogation n’intervient que si le défaut de réalisation entraîne une nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit.

L’ordonnance ne prévoit ni une suspension générale ni une interruption générale des délais arrivés à terme pendant la période juridiquement protégée, ni une suppression de l’obligation de réaliser tous les actes ou formalités dont le terme échoit dans la période visée. L’effet de l’article 2 de l’ordonnance est d’interdire que l’acte intervenu dans le nouveau délai imparti puisse être regardé comme tardif.

Les règles particulières de prolongation (ordonnances n° 2020-318 et 321)

Les ordonnances n° 2020-318 et 2020-321 détaillées ci-après prévoient pour certaines opérations en droit des sociétés et plus particulièrement concernant les décisions collectives, des règles particulières. Certaines de ces règles sont soumises à des conditions d’éligibilité (conditions préalables) ou de mise en oeuvre (procédure).

Les délais de convocation

Condition préalable : la société clôture ses comptes entre le 30 septembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire et le commissaire aux comptes n’a pas émis son rapport au plus tard le 11 mars 2020.

L’ordonnance 2020-318 proroge de 3 mois le délai de convocation pour que les associes statuent sur les comptes et les documents qui y sont joints éventuellement (article 3).

A noter : l’ordonnance vise uniquement l’assemblée mais il faut comprendre, selon nous, pour les SAS, les décisions collectives des associés. L’ordonnance vise aussi bien les délais légaux et réglementaires que les délais statutaires.

Les délais d’établissement ou de remise des documents

Rapports et comptes (SA à directoire et sociétés en liquidation)

Condition préalable : la société clôture ses comptes entre le 31 décembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire et (sauf pour le liquidateur) le commissaire aux comptes n’a pas émis son rapport au plus tard le 11 mars 2020.

A noter : l’exception tenant au rapport du commissaire aux comptes est expliqué par le fait que les dispositions de l’ordonnance ont pour but de prendre en compte la situation des sociétés et entités pour lesquelles les travaux d'établissement des comptes et/ou d'audit étaient en cours au moment de l'entrée en vigueur des mesures administratives et qui ne pourraient pas être achevés dans des délais compatibles avec la tenue de l'assemblée générale, dans la mesure où les documents comptables peuvent ne plus être accessibles. Les mesures permettent le report de l'approbation des comptes par les actionnaires dès lors que le commissaire aux comptes a été empêché de mener à bien sa mission d'audit des comptes dans le contexte de l'épidémie (source : rapport au Président de la République).

L’ordonnance 2020-318 proroge de 3 mois le délai de remise du rapport de gestion et sur le gouvernement d’entreprise par le directoire (article 1), d’établissement des comptes et du rapport écrit par le liquidateur (article 2).

Documents de gestion prévisionnels

Conditions préalable : ne concernent que les comptes ou semestres clôturés entre le 30 novembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

L’ordonnance 2020-318 proroge de 2 mois le délai de remise des documents de gestion prévisionnels visés à l’article L. 232-2 du code de commerce (article 4).

Autres documents

Conditions préalables : le délai a expiré ou expire entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

L’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 proroge tout délai d’un délai maximum de 2 mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

A noter : voir les règles d’interprétation rappelées ci-dessus pour comprendre le mécanisme de la prolongation des délais (notamment le régime général de prorogation requiert un délai légal ou réglementaire et une conséquence, excluant dès lors les délais qui seraient uniquement stipulés dans les statuts comme c’est souvent le cas dans les SAS). Ces délais doivent par ailleurs être adaptés au vu des délais spécifiques prévus pour l’approbation des comptes.

Exemple : si les statuts d’une SAS stipulent que les comptes doivent être arrêtés dans les 4 mois de la clôture, ce délai n’est pas prorogé car il ne peut bénéficier ni du report général des délais de l’ordonnance n° 2020-306 (ce n’est ni un délai legal ni un délai réglementaire) ni d’une disposition particulière des ordonnances n° 2020-3018 ou 321 car aucune de ces ordonnances ne prolongent ce délai.

Les délais des décisions collectives

Les délais d’approbation des comptes

Condition préalable : la société clôture ses comptes entre le 30 septembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire et le commissaire aux comptes n’a pas émis son rapport au plus tard le 11 mars 2020.

L’ordonnance 2020-318 proroge de 3 mois le délai d’approbation par les associés des comptes et des documents qui y sont joints éventuellement (article 3).

A noter : l’ordonnance vise les délais légaux, réglementaires ou statutaires.

Les autres décisions

Conditions préalables : le délai a expiré ou expire entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai d'un mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.

L’ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 proroge le délai des décisions collectives d’un délai maximum de 2 mois à compter de la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire (articles 1 et 2).

A noter : voir les règles d’interprétation rappelées ci-dessus pour comprendre le mécanisme de la prolongation des délais (notamment le régime général de prorogation requiert un délai légal ou réglementaire et une conséquence, excluant dès lors les délais qui seraient uniquement stipulés dans les statuts comme c’est souvent le cas dans les SAS).

2° LES REGLES RELATIVES AUX PRISES DES DÉCISIONS

Règles d’interprétation

Les règles qui suivent s’appliquent aux assemblées prises à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2021 [auparavant : 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020 (article 11)]

A noter : le décret n° 2020-925 du 29 juillet 2020 prorogeant la durée d'application de l'ordonnance n° 2020-321 a prorogé jusqu’au 30 novembre 2020 et l’ordonnance n° 2020-1497 jusqu’au 1er avril 2021 (article 7) puis le décret n° 2021-255 du 9 mars 2021 a prorogé l’ordonnance n° 2020-321 jusqu’au 31 juillet 2021 (article 1).

A noter : le Gouvernement a souligné au Président de la République que le caractère facultatif des différentes mesures doit inciter les groupements à organiser une sortie progressive du dispositif d'exception résultant de l'ordonnance, dès lors que son application ne paraîtra plus nécessaire au regard des circonstances propres à chaque société (rapport au Président de la République).

Les modes de consultation alternatifs aux assemblées

Condition préalable : le lieu de la réunion est affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les [(nouveauté ordonnance 2020-1497) : les déplacements] ou rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires [(nouveauté ordonnance 2020-1497 qui ajoute une condition) : et fait obstacle à la présence physique à l'assemblée de ses membres]

A noter : voir le décret n° 2020-1257 du 14 octobre 2020 déclarant l'état d'urgence sanitaire et le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

Règles particulières : Lorsque les décisions des associés sont prises en assemblée, l’ordonnance prévoit que la société (représentée par son organe compétent pour convoquer ou tenir l’assemblée) peut décider que l’assemblée ne se tienne pas physiquement (le “huis clos”).

A noter : cette mesure emporte dérogation exceptionnelle et temporaire au droit des membres des assemblées d’assister aux séances ainsi qu’aux autres droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance tels que, par exemple, le droit de poser des questions orales ou de modifier les projets de résolutions en séance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Elle est sans effet sur les autres droits des membres (tels que, par exemple, le droit de voter, le droit de poser des questions écrites et le droit de proposer l'inscription de points ou de projets à l'ordre du jour dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions (source : rapport au Président de la République)).

A noter : le décret n° 2020-418 prévoit que lorsqu'il est fait application des articles 4, 5 ou 6 de l'ordonnance n° 2020-321 , le procès-verbal de l'assemblée établi en application des dispositions législatives ou réglementaires ou des statuts qui régissent cette dernière le mentionne (article 4).

L’organe compétent a alors deux possibilités : il peut décider de consulter l’assemblée selon les autres modes de consultations prévues par les textes applicables pour cette société (par exemple : l’envoi d’un pouvoir, le cote à distance, la visioconférence ou les moyens de télécommunication, la consultation écrite, l’acte sous signature privée) ou, ajout de l’ordonnance, par conférence téléphonique ou audiovisuelle (article 4) ou, ajout de l’ordonnance 2020-1497, par voie de consultation écrite ou vote par correspondance.

A noter : pour la consultation écrite, ce choix n’était possible auparavant que lorsqu’il était prévu par un texte et sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer (article 6). L’ordonnance 2020-1497 a réécrit l’article 6 en supprimant la condition “Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite” (article 4). Dorénavant, la consultation écrite peut être choisie “Sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s'y opposer”. La consultation écrite intervient alors soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés concernées, soit dans les conditions prévues dans leurs statuts ou leur contrat d'émission soit, à défaut (de disposition légale, statutaire ou contractuel), dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat (voir décret n° 2020-1614)

L’ordonnance ajoute (même article) que ce mode de consultation s’applique quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer (cette précision vise essentiellement l’approbation des comptes dont on sait que certains textes ne le prévoient que par assemblée physique : par exemple l’article L. 223-27 pour les SARL).

A noter : le vote par correspondance a été ajouté par l’ordonnance 2020-1497 (réécriture de l’article 6-1). Il est de droit même lorsque les dispositions législatives ou réglementaires, les statuts ou le contrat d'émission subordonnent cette faculté à une décision de l'organe compétent pour convoquer les associés.

La vote par correspondance intervient alors soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés concernées, soit dans les conditions prévues dans leurs statuts ou leur contrat d'émission soit, à défaut (de disposition légale, statutaire ou contractuel), dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat (voir décret n° 2020-1614).

A noter : pour la consultation par conférence téléphonique ou audiovisuelle, l’ordonnance ajoute des précisions (article 5).

Ce mode de consultation s’applique quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer (cette précision vise essentiellement l’approbation des comptes dont on sait que certains textes ne le prévoient que par assemblée physique : par exemple l’article L. 223-27 pour les SARL).

Les moyens techniques mis en œuvre transmettent au moins la voix des participants et satisfont à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations. Toutefois, les règles usuelles s’appliquent pour les assemblées des sociétés anonymes ou les assemblées spéciales d’obligataires ou de porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital dont les statuts (ou le contrat d’émission) prévoient déjà la participation des actionnaires aux assemblées par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification et dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat (L. 225-107, II, L. 228-61 et par renvoi L. 228-103).

Enfin, l’organe compétent peut décider (il s’agit donc d’une faculté sauf pour les cas spécifiques visés précédemment lorsque cela est prévu par les statuts ou le contrat d’émission) que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification.

Voir également article 5 du décret n° 2020-418 (dont la durée a été étendue comme indiqué ci-dessus).

Procédure : les membres de l'assemblée (associés, membres du bureau) et les autres personnes ayant le droit d'y assister (commissaire aux comptes, délégués du personnel, représentant de la masse des obligataires, etc.) sont avisés par tout moyen permettant d'assurer leur information effective de la date et de l'heure de l'assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l'ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d'y assister (article 4).

A noter : lorsque les formalités de convocation ont déjà été accomplies préalablement à la date de décision de l’organe de modifier le mode de consultation, les membres en sont informés “par tous moyens permettant d'assurer leur information effective trois jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée, sans préjudice des formalités qui restent à accomplir à la date de cette décision”. Dans ce cas, la modification du lieu de l'assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité de convocation (article 7, I).

Nouveauté de l’ordonnance 2020-1497, une assemblée à huis clos peut basculer en assemblée présentielle (nouveau § III de l’article 7 de l’ordonnance). Dand ce cas, les personnes en sont informées dans les mêmes conditions que pour le basculement d’une assemblée présentielle en assemblée à huis clos. Cette modification et, le cas échéant, la modification du lieu de l'assemblée ne donnent pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constituent pas une irrégularité de convocation.

Pour aller plus loin : voir la foire aux questions (mise à jour ici) disponibles sur le site du ministère de l’économie.

Matthieu Vincent

Avocat au barreau de Paris