Peut-on transformer une société ayant des capitaux propres inférieurs au capital social voire des capitaux prorpes négatifs (L. 225-244) ?
Question : peut-on transformer une société ayant des capitaux propres inférieurs au capital social voire des capitaux propres négatifs ?
Réponse : oui.
Explications : on sait que pour certaines transformations d’une société en une autre forme, un rapport du commissaire aux comptes (lorsque la société en a désigné un) ou à la transformation (lorsque la société n’a pas désigné de commissaire aux comptes) sur la situation de la société doit attester “que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social” (L. 225-244 pour les SA, et, sur renvoi de L. 226-1, pour les SCA et, sur renvoi de L. 227-1, pour les SAS).
Le rapport a pour objet de vérifier, à partir des derniers comptes annuels ou, le cas échéant, d’une situation comptable intermédiaire, que le montant des capitaux propres est au moins égal au montant du capital social à la date du rapport.
Un tel rapport est même parfois requis à peine de nullité (L. 223-43 pour les SARL; voir également réponse du ministre de la Justice, Journal officiel de l’Assemblée nationale, 25 janvier 1969, p. 209).
Les associés peuvent-ils décider de la transformation de la société si le rapport du commissaire conclut à un montant des capitaux propres inférieur au montant du capital social voire serait négatif ?
Dans une telle situation, les associés pourraient décider de la transformation. En effet, le fait que les capitaux propres soient au moins égaux au capital social n’est pas une condition de la transformation ni, si cette condition n’est pas remplie, une cause de nullité (L. 235-1, L. 223-43). La Compagnie nationale des commissaires aux comptes est également de cet avis (CNCC, Note d’information, NI VI., Les commissaires aux comptes et la transformation des sociétés, juillet 2018, § 1.10, p. 20 et § 4.53, p. 71 ) ainsi que l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa, avis du 5 juin 2019, n° 19-040).
Toutefois, une telle décision constituant une irrégularité, le commissaire aux comptes devra la signaler aux associés par une communication ad hoc mais pas la signaler au procureur de la République dans la mesure où une telle situation ne constitue pas une infraction (voir CNCC, Note d’information, NI VI., Les commissaires aux comptes et la transformation des sociétés, juillet 2018, § 4.53, p. 71 et 72 ).
Avocat au barreau de Paris