La déclaration de créance par le porteur unique d'obligations (L. 228-84,L. 622-24, L. 641-3)
Question : dans le cadre d’une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire), qui doit déclarer la créance d’un obligataire unique (obligations simples, obligations convertibles dites OC ou OCA, obligations remboursables dites ORA) ?
Réponse : il serait plus prudent de faire intervenir à la fois le porteur unique et le représentant de la masse (et donc de désigner un représentant en l’absence d’une telle désignation antérieure).
Explications : on sait qu’aux termes de l’article L. 622-24 du code de commerce, tout créancier dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture adresse la déclaration de ses créances au mandataire judiciaire dans les deux mois de la publication du jugement au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales dit “Bodacc” (R. 622-24). Il en va de même en cas de liquidation judiciaire, la déclaration état alors adressée au liquidateur (L. 641-3).
Toutefois, dans le cadre d’une émission d’obligations (L. 228-38 et suivants), c’est le représentant de la masse qui dispose du pouvoir de déclarer la créance résultant de l’emprunt obligataire (L. 228-84).
On sait en effet (voir notre article) que “Les porteurs d'obligations d'une même émission sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs, en une masse qui jouit de la personnalité civile.” (L. 228-46 ) et que “La masse est représentée par un ou plusieurs mandataires” appelés “représentants de la masse” (L. 228-47).
A noter : voir le régime particulier prévu par le I de l’article L. 213-6-3 du code monétaire et financier aux termes duquel le contrat d'émission des obligations dont la valeur nominale à l'émission est au moins égale à un montant fixé par décret (voir R. 213-16-1 : 100 000 euros) peut prévoir que tout ou partie des dispositions législatives et réglementaires relatives à la masse des obligataires, aux représentants de la masse et aux assemblées générales d'obligataires ne leur sont pas applicables. Dans cette hypothèse, le contrat d'émission des obligations organise la représentation des obligataires et prévoit les règles de quorum et de majorité applicables à leurs décisions. Le III de l’article précité dispose que lorsque le contrat d'émission prévoit la nomination d'un ou plusieurs représentants des obligataires ou du mandataire mentionné au IV du même article, les dispositions des articles L. 228-49 (incompatibilité), L. 228-62 (incapacité) et L. 228-63 (incapacité) du code de commerce sont applicables.
Qu’en est-il lorsqu’il n’y a qu’un seul porteur ? Existe-t’il une masse et donc un représentant ?
Un arrêt ancien de la cour d’appel de Paris (cour d'appel Paris, chambre 5 section B, 23 mai 1997) avait estimé que « Alors que les dispositions d'ordre public de l' article 293 de la loi du 24 juillet 1966 instituent dans un but protecteur le regroupement des porteurs d'obligations en une "masse", de telles dispositions, qui impliquent une pluralité de porteurs, perdent leur sens s'il n'existe en l'espèce qu'une seule personne porteuse d'obligations. Cette même personne répond au but poursuivi par le législateur en convenant avec le débiteur obligataire d'une modification de la date de remboursement et du taux d'intérêts des titres obligataires sans recourir au formalisme inutile d'une singulière assemblée dont elle aurait été l'unique participante. ». Un arrêt récent d’une cour d’appel a estimé que : « Si l'existence d'un représentant de la masse n'est pas obligatoire, sa compétence est exclusive à partir du moment où il existe en application de l'article L 228-54 du code de commerce. Aucune disposition légale n'exclut l'existence d'un représentant de la masse des obligataires en cas d'obligataire unique. Il en résulte que la masse est constituée même dans l'hypothèse d'une souscription unique […]. » (cour d'appel de Chambéry, chambre civile, 1ère section, 22 janvier 2019).
Les contrats d’émission d’obligations prévoient souvent que si toutes les obligations sont détenues par un même porteur, ce porteur exerce les pouvoirs attribués par la loi à la masse et à l’assemblée générale des obligataires. D’autres contrats prévoient, la désignation d’un représentant de la masse soit en toute hypothèse soit en cas de pluralité de porteurs d’obligation.
Nous ne pouvons pas nous prononcer sur la légalité de ces stipulations qui semblent s’inspirer par exemple des dispositions de l’article L. 223-1 du code de commerce sur l’associé unique d’une société à responsabilité limitée (“l’associé unique exerce les pouvoirs dévolus à l'assemblée des associés par les dispositions du présent chapitre”). En effet, la loi utilise à la fois les termes “de plein droit” et “porteurs” au pluriel, a contrario s’il n’y a qu’un seul porteur, la masse n’est-elle plus constituée de “plein droit” ou l’est-elle en toute hypothèse ce qui nécessiterait de désigner quoiqu’il advienne un représentant de la masse ou alors de prévoir dans le contrat que le porteur unique est le représentant de la masse.
A noter : pour un exemple de porteur unique avec désignation d’un représentant de la masse, voir cour d’appel de Paris, Pôle 1, chambre 8, 29 janvier 2021 – n° 20/01594.
A noter : pour un exemple d’interprétation qui utilise le pluriel mais qui peut être compris au singulier, voir Cour de cassation, 31 mars 2021, n° 19-12.057.
Par prudence et cohérence, il convient donc déjà de se référer au contrat d’émission pour connaître la situation juridique convenue entre la société émettrice et le porteur des obligations
Mais, on aura donc compris qu’en présence d’un porteur unique on se retrouve avec le dilemme suivant : soit la masse n’existe pas et il faut alors que le porteur unique déclare sa créance, soit la masse existe (de plein droit) et il faut alors faire intervenir un représentant de la masse pour qu’il puisse exercer les pouvoirs prévus par l’article L. 228-84 du code de commerce.
A noter : pour un exemple d’absence de représentant de la masse et d’injonction au représentant des créanciers de solliciter, sur le fondement de l'article L. 228-85 du Code de commerce, la désignation d'un mandataire chargé de procéder à la déclaration de créances de la masse des obligataires (Cour de cassation, 2 juin 2004, n° 01-16.825).
La question n’est pas théorique puisque le mandataire ou le liquidateur judiciaire pourrait rejeter l’admission de la créance à la procédure, ce qui peut avoir des conséquences financières non négligeables pour le porteur des obligations.
En attendant une position éventuelle de la Cour de cassation, il nous semble plus prudent, dans ce genre de situation, à la fois de faire intervenir le porteur unique et le représentant de la masse (soit celui qui a été désigné soit en en désignant un expressément). Dans la mesure où il est dispensé de pouvoir spécial (Cour de cassation, 4 février 2011, n° 09-14.619), le plus prudent serait de faire intervenir un avocat à la fois pour le porteur unique et à la fois pour la masse représentée par le représentant de la masse.
A noter : voir les dispositions de l’article L. 213-6-3 permettant d’écarter les règles sur les représentants de la masse pour les émissions dont la valeur nominale est supérieure à 100 000 € (R. 213-16-1) aux termes desquelles “Le contrat d'émission peut prévoir que les obligataires désignent un mandataire chargé de les représenter lorsque l'émetteur fait l'objet d'une des procédures du livre VI du code de commerce ou des procédures similaires de droit étranger. Ce mandataire procède à la déclaration des créances obligataires.”.
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