Sous-location commerciale autorisée : le formalisme substantiel (C. com., L. 145-31, L. 145-32).
Contrairement au droit commun (1717), la sous-location en matière de bail commercial n’est pas autorisée en principe sauf clause contraire du bail (L. 145-31).
Attention ! Une sous-location est un bail commercial entre ses titulaires (c’est-à-dire que le statut d’ordre public des baux commerciaux s’applique à la sous-location comme pour le bail commercial principal : résiliation triennale, renouvellement de plein droit sauf congé avec indemnité). Ainsi, en cas de résiliation du bail principal et si le sous-locataire ne dispose pas d’un droit direct envers le bailleur principal (c’est-à-dire s’il n’a pas été agréé expressément ou tacitement), le preneur principal doit indemniser le sous-locataire de la résiliation de son bail (contrairement à ce que l’on peut lire parfois dans les contrats, le contrat de sous-location n’est pas conclu pour la durée du bail principal, car le contrat de sous-location étant soumis au statut des baux commerciaux, sa durée est d’ordre publique et est la même que celle d’un bail commercial: durée minimum de 9 ans avec droit au renouvellement). Le risque est important si le bail commercial principal est résilié pour faute du preneur principal puisque dans ce cas, le preneur principal ne perçoit pas d’indemnité pour non-renouvellement mais doit verser une indemnité pour non-renouvellement au sous-locataire.
Lorsque la sous-location est autorisée, deux formalités importantes doivent être effectuées (sauf si le bailleur a expressément dispensé le preneur principal de ces formalités).
Ces formalités ne sont pas des formalités accessoires mais substantielles car elles permettent notamment au bailleur principal de connaître l’identité du sous-locataire (et donc son éventuelle solvabilité au vu des informations publiées le concernant), vérifier les parties des locaux loués (voir les conséquences pour le bailleur L. 145-32, alinéa 2) la destination et l’affectation, le loyer (voir les conséquences pour le bailleur, L. 145-31, alinéa 3) et d’une manière générale, les termes et condition de la sous-location par rapport au bail principal.
A noter : Le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. A l'expiration du bail principal, le propriétaire n'est tenu au renouvellement (droit direct du sous-locataire) que s'il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l'objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties. Le sous-locataire n'a donc un droit direct au renouvellement de son bail contre le propriétaire que si celui-ci a autorisé ou agréé la sous-location (et si le sous-locataire avait formulé une demande de renouvellement de son propre bail : Cour de cassation, 14 juin 2006, n° 05-15.975). Il est donc nécessaire que le propriétaire ait autorisé la sous-location et que celui-ci ait été, en outre, appelé à concourir à l'acte.
1° Le bailleur doit être informé préalablement de la sous-location (L. 145-31, alinéa 4)
Le preneur doit faire connaître au bailleur son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte. Si, malgré l'autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s'il omet de répondre, il est passé outre.
A noter : il ne peut être passé outre que si la bail autorise la sous-location ou que le bailleur l’a préalablement et expressément autorisé.
2° Le bailleur doit être appelé à concourir à l’acte (L. 145-31, alinéa 2)
En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte.
Cette formalité s’applique à chaque sous-location, de renouvellement de sous-location (L. 145-32) ou de modification d’un élément essentiel de celui-ci (qui pourrait cacher en fait un renouvellement par exemple), mais pas en cas de tacite prolongation (L. 145-9, alinéa 2).
A noter : l’autorisation préalable de sous-louer ou expressément stipulé dans le bail principal ne dispense pas le preneur d’appeler le bailleur à la sous-location sous peine de résiliation du bail (Cour de cassation, 17 octobre 1990, n° 89-12.528 ; Cour de cassation, 27 septembre 2006, n° 05-14.700. Conséquence : le bailleur peut refuser le renouvellement. ). Il en irait peut-être différemment si les conditions de la sous-location étaient connues et rappelées dans le bail principal (par exemple, projet de contrat de sous-location annexé au bail).
A noter : ces dispositions n’étant pas d’ordre public (combinaison de L. 145-15 et L. 145-31), il est possible de prévoir une dispense d’appeler le bailleur à concourir à l’acte. La mention selon laquelle le preneur ferait son affaire personnelle de la sous-location, sans avoir besoin du consentement du bailleur, ne signifiait pas qu'il était dispensé de l'obligation légale d'appeler le bailleur à concourir à l'acte de sous-location et que la renonciation de celui-ci à s'en prévaloir ne pouvait se présumer (Cour de cassation, 21 mars 1990 n° 89-11.733). Conséquence : le bailleur peut résilier le bail.
A défaut du respect de ces formalités, le bailleur peut toujours donner a posteriori son agrément (tacite ou express) à la sous-location couvrant ainsi l'irrégularité.
Avocat au barreau de Paris