La période de souscription dans les émissions d'obligations, convertibles ou non, en actions (outil d'adaptation du montant de l'émission)
Question pratique : faut-il une période de souscription dans les émissions d’obligations convertibles ou non en actions ? L’intérêt d’une telle question est de savoir s’il est possible d’adapter la période des souscriptions et leur montant pour clôturer plus rapidement l’émission et disposer ainsi des fonds.
Réponse : il n’existe pas d’obligation de prévoir une période de souscription pour les émissions obligataires non convertibles en actions (obligations simples) alors que celles qui sont convertibles en actions doivent implicitement en prévoir une si le droit préférentiel à leur souscription n’a pas été supprimé, en cas de suppression de ce droit, il n’y aurait pas d’obligation comme pour les obligations simples (sauf présence au sein de la société émettrice de porteurs de valeurs mobilières composées).
Explications : la “période de souscription” est la période pendant laquelle les souscripteurs peuvent souscrire à l’émission de titres par une société. Normalement, tant que cette période n’est pas clôturée, l’opération n’est pas réalisée et les fonds déjà versés par des souscripteurs ne peuvent être mis à disposition pour les besoins de l’activité de la société. La période de souscription a pour objet en effet de constater si l’opération a pu se réaliser ou non, selon ses termes et conditions et dans les limites prévues le cas échéant par la loi.
Cette période doit obligatoirement être fixée pour les augmentations de capital. Cela résulte des publicités prévues par l’article L. 225-142, la période devant être indiquée dans l’avis préalable aux actionnaires (R. 225-120, 7°). Par ailleurs, la date d’ouverture déclenche le délai de 6 mois prévu pour réaliser l’augmentation de capital (L. 225-144). Les actionnaires disposent d’un délai de 5 jours de bourse à compter de l’ouverture de la souscription pour exercer, si celui-ci n’a pas été supprimé, leur droit préférentiel de souscription (L. 225-141), à peine de nullité de la décision ou de suppression du droit de vote ou aux dividendes des actions irrégulièrement émises (L. 225-150). Cette période détermine la période de négociation du droit préférentiel de souscription (L. 225-132 et R. 225-117-1) . Sa fin déclenche la possibilité pour l’organe de direction de la faculté offerte de prendre des mesures en cas d’insuffisance de souscription : limitation des souscriptions, répartition des actions non souscrites, offre au public des actions non souscrites (L. 225-134) ou au contraire en cas d’augmentation du montant initialement prévu (L. 225-135-1 et R. 225-118). On aura compris qu’en matière d’augmentation de capital, la période de souscription est indispensable.
Qu’en est-il en matière d’émission obligataire convertible ou non en actions ?
S’agissant des émissions obligataires simples (non convertibles en actions), il n’existe pas de texte qui imposerait une période de souscription. Il existait auparavant une mention d’une période de souscription pour les obligations assorties de sûreté (L. 228-79 dans sa rédaction avant l’ordonnance du 10 mai 2017) mais celle-ci a été supprimée ne faisant plus référence qu’à l’”émission”. Il semble donc possible pour l’émetteur,qui souhaiterait se réserver la possibilité d’une souscription inférieure à l’émission décidée, de ne prévoir dans le contrat d’émission aucun montant maximum de souscription et de ne fixer aucun terme à la période de souscription, l’émetteur pouvant alors clore par anticipation la période à sa seule initiative (voir l’ancien article R. 228-81 qui mentionnait une souscription totale ou partielle). Cette faculté semblerait possible malgré le caractère “collectif” de l’emprunt obligataire.
S’agissant des émissions obligataires convertibles en actions par exemple, il convient selon nous de distinguer deux cas. Ou bien le droit préférentiel de souscription à ces obligations n’a pas été supprimé auquel cas une période de souscription doit être prévue (dans la mesure où l’article L. 228-92 renvoie aux articles L. 225-132 et L. 225-141 qui se réfèrent à la période de souscription). Ou bien le droit préférentiel de souscription est supprimé auquel cas aucune disposition particulière ne prévoit explicitement ou implicitement une période de souscription. Il semble donc possible, à l’instar des obligations simples, pour l’émetteur,qui souhaiterait se réserver la possibilité d’une souscription inférieure à l’émission décidée, de ne prévoir dans le contrat aucun montant maximum de souscription et de ne fixer aucun terme à la période de souscription, l’émetteur pouvant alors clore par anticipation la période à sa seule initiative offrant ainsi une souplesse à l’opération. Toutefois, si la société émettrice a déjà des porteurs de valeurs mobilières composées (porteurs d’obligations convertibles par exemple), il semble qu’une période soit alors nécessaire puisque l’article L. 228-99 du code de commerce, sur la protection des droits de ces porteurs, mentionne expressément au 1° de cet article la “période” de souscription.
Avocat au barreau de Paris