Est-il possible d'exclure des passifs dans une fusion (L. 236-3) ?
Question pratique : est-il possible d’exclure des passifs dans une opération de fusion ?
Réponse : il semblerait que oui, mais la solution est fondée sur un arrêt ancien pris sous l’empire d’anciens textes.
Explications : on sait qu’aux termes de l’article L. 236-3 du code de commerce, “La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération.”
La transmission intervient-elle pour le tout ou est-il possible d’exclure certains passifs ? On sait qu’en matière de dissolution sans liquidation par transmission universelle du patrimoine (1844-5 du code civil), le patrimoine est transféré dans son entier (Cour de cassation, 7 décembre 2010, n° 09-17.169). Mais on sait aussi que la fusion et l’opération de l’article 1844-5 du code civil n’ont pas les mêmes règles juridiques et ne peuvent donc se confondre ( voir M-L Coquelet, Les ressemblances sont souvent trompeuses: la transmission universelle pour cause de réunion des parts sociales n'est pas une fusion, Bulletin Joly sociétés, 2003).
Un arrêté ancien de la Cour de cassation, repris par des arrêts plus récents des juridictions du fond, considère qu’en cas de fusion la société absorbante devient “l’ayant cause à titre universel de la société [absorbée] tenu de toutes les obligations de celle-ci, non réservées lors de la fusion” (Cour de cassation, 13 février 1963).
D’ailleurs, l’article R. 236-1 du code de commerce sur le contenu du traité de fusion mentionne “3° La désignation et l'évaluation de l'actif et du passif dont la transmission aux sociétés absorbantes ou nouvelles est prévue”. N’est-ce pas là un indice qu’il serait possible d’exclure certains passifs ?
Voir en matière de scission les dispositions de l’article L. 236-21 du code de commerce qui permettent une dissociation des passifs.
Mais comment traiter les passifs non transférés ? Quelle contrepartie pour ces passifs “cantonnés” la société absorbée ayant été dissoute et son patrimoine transféré à la société absorbante ? Sur quel patrimoine les créanciers “cantonnés” vont-ils pouvoir aller se servir puisque le patrimoine de l’absorbée est transféré au patrimoine de l’absorbante ? S’il n’existe que des passifs “cantonnés” et aucun actif en contrepartie, une procédure de liquidation judiciaire doit-elle être ouverte contre la société dissoute à défaut d’actifs suffisants pour désintéresser les créanciers ? Ou bien les passifs “réservés” sont-ils traités, comme les autres passifs, par la voie de l’opposition (demande de remboursement immédiat ou constitution de garantie) ? Ou bien s’il existe des actifs, des opérations de liquidation (contrairement aux termes de l’article L. 236-3 du code de commerce précité) peuvent-elles alors être réalisées pour ces actifs et passifs résiduels ?
L’arrêt de la Cour de cassation de 1963 (sous l’empire des anciennes lois) faisait référence à des opérations de liquidation, la société absorbée n’ayant “survécu que pour les besoins de sa liquidation, le liquidateur ayant à réaliser le surplus de l’actif de la société dissoute, non apporté, à la société [absorbante] et à éteindre le surplus du passif”. En effet, on sait qu’une société dissoute peut “survivre” (subsister) pour les besoins de ses opérations de liquidation (1844-8 du code civil), mais encore faut-il qu’il y ait des opérations de liquidation ce qui n’est pas le cas en cas de fusion comme l’indique l’article L. 236-3 précité. On peut donc se demander si l’arrêt de 1963 (l’opération n’était-elle pas un apport partiel d’actif comme avait tenté de le défende la société absorbante ?) serait aujourd’hui transposable à notre système juridique ?
Une solution consisterait à s’inspirer des règles de la procédure d’opposition. On sait qu’en cas de refus par la société absorbante vis-à-vis d’un créancier d’exécuter une décision de remboursement ou de constitution de garantie (L. 236-14 du code de commerce) “la fusion est inopposable à ce créancier”. En cas d’exclusion de passifs, on pourrait ainsi considérer que la fusion est inopposable au créancier “exclu” de la société absorbée qui aura donc un droit préférentiel sur les actifs transférés de la société absorbée par rapport aux créanciers de la société absorbante mais aussi, à notre sens, de la société absorbée devenant ainsi une sorte de créancier “privilégié” en-dehors de toute procédure d’opposition (ce qui signifierait que la prescription de leur action serait celle applicable à leur créance et non le délai réduit de 30 jours). Il s’agirait d’un des rares cas en droit français de “patrimoine” d’affectation. Reste à savoir quel serait le régime juridique en cas de non-paiement du créancier (ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la société absorbante ou anéantissement de la fusion pour ouvrir une procédure collective à l’encontre de la société absorbée, la fusion étant inopposable aux créanciers ?).
Une autre solution juridiquement plus sure consisterait, pour autant que la consistance des actifs et des passifs le permette, à procéder par apport partiel d’actif soumis au régime des scissions et pour les actifs et passifs restant à liquider la société apporteuse.
Avocat au barreau de Paris
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