Fusion simplifiée entre sociétés par actions : les opérations préalables à vérifier ou à réaliser (L. 236-11)
Question d’un client : quelles sont les opérations préalables à vérifier ou à réaliser avant de décider d’une fusion simplifiée entre sociétés par actions dont l’une détient 100 % du capital social de l’autre ?
Réponse : ces opérations sont à la fois juridiques, sociales, comptables et fiscales.
! Attention ! Entrée en vigueur de l’ordonnance n° n° 2023-393 renumérotant les articles du code de commerce sur les fusions (voir notre article), cet article n’a pas encore été mis à jour.
Explications : la fusion simplifiée prévue à l’article L. 236-11 du code de commerce nécessite pour la société absorbante de détenir l’intégralité du capital social de sa filiale, la société absorbée. Il convient donc tout d’abord de s’assurer que cette condition est remplie en vérifiant la comptabilité titres (rappelons qu’en droit français, depuis la dématérialisation des titres, le titre de propriété des actions nominatives résulte de l’inscription en compte-titres). C’est donc dans les comptes-titres (et non dans le registre de mouvements de titres comme on peut parfois le voir) que la vérification doit être faite (en calculant les entrées et sorties de chaque compte-titres pour identifier le cas échéant des anomalies). Cette vérification peut amener à des surprises comme des actions détenues par d’anciens dirigeants au titre de leur mandat (prêts de consommation par exemple) ou des actions nanties au bénéfice de prêteurs ou d’un cédant ayant consenti par exemple un crédit-vendeur sur le prix de cession (dont la mainlevée n’aurait pas été demandée). Or, dans ces cas, il est bien évidemment nécessaire de régulariser la situation pour pouvoir bénéficier du régime simplifié de la fusion (et éviter par la même occasion tout risque comme le délit de destruction de gage).
A noter : l’avis* de l’Association nationale des sociétés par actions (Ansa) selon lequel en cas de fusion le compte-titre nanti est transféré s’applique à l’hypothèse où c’est la société absorbée qui a consenti le nantissement et non l’hypothèse où ce sont les titres mêmes de la société absorbée qui sont nantis (*Avis du comité juridique 21-17 du 5 mai 2021)
Mais d’autres opérations juridiques doivent également être réalisées : vérification en matière de concurrence, consultations ou autorisations préalables, vérifications quant aux dirigeants de la société absorbée, au fonds de commerce, à certains actifs et contrats importants ou particuliers, aux sûretés, etc.
► Vous souhaitez avoir une liste précise de ces vérifications (ainsi qu’un calendrier des opérations), voir notre offre sur Instrumentum
En matière sociale, des informations et consultations pourront être nécessaires.
En matière comptable, selon la date de réalisation de l’opération, un état comptable intermédiaire (R. 236-3 du code de commerce) pourra, le cas échéant, être nécessaire (y compris pour la société absorbante si celle-ci dispose d’associés minoritaires ou d’investisseurs). Voir sur cette question notre article Le casse-tête des formalités de la fusion simplifiée (SAS).
En matière fiscale, la présence de déficits fiscaux chez la société absorbée nécessitera une action importante à peine de déchéance.
► Vous souhaitez avoir une liste précise des opérations préalables (ainsi qu’un calendrier des opérations), voir notre offre sur Instrumentum
Avocat au barreau de Paris
Voir également nos autres articles sur les fusions : Le casse-tête des formalités de la fusion simplifiée (SAS) ; Est-il possible d'exclure des passifs dans une fusion (L. 236-3) ? ; Les fusions entre sociétés par actions et sociétés civiles (1844-4, 1854-1, L. 236-11) ; Les délais d'opposition : réduction de capital, fusion, scission, TUP, fonds de commerce (L. 223-34, L. 225-205, L. 236-14, L. 236-21, 1844-5, L. 141-12) ; Fusion entre société par actions et société civile : faut-il désigner un commissaire à la fusion ou aux apports (L. 236-10, L. 225-147) ? ; Fusions entre sociétés civiles (SCI et autres) : revue des spécificités et débats sur la fusion simplifiée (C. civ., 1844-4, 1854-1) ; Fusion-absorption : parité d'échange, augmentation de capital, prime, boni et mali de fusion (pratique et calculs) ; Une fusion à l'envers peut-elle bénéficier du régime des fusions simplifiées (1854-1, L. 236-11, L. 236-12, L. 236-23) ? ; Fusion et scission : opposition des créanciers, que signifie l'inopposabilité de l'opération ? (C. com., L. 236-15, L. 236-24, L. 236-26) ; La réforme du régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs (O. 2023-393, d. 2023-430, C. com., L. 236-1 et s., R. 236-1 et s.) ; Le régime des fusions applicable selon la forme des sociétés participantes (SARL, SAS, SA, SCI, SNC, société en commandite simple ou par actions)