Pacte d’associés, contrat de cession, conflit d’intérêts : comment définir les personnes liées de près ou de loin a une partie ?
Il est parfois nécessaire de définir, dans les contrats (clause de non-concurrence ou de non-débauchage, obligation de loyauté, transfert libre à un holding patrimonial, offre d’un tiers dans le cadre d’une obligation de sortie conjointe, etc.), des personnes liées aux cocontractants pour éviter un contournement, via une tierce personne, d’une obligation souscrite ou d’un droit ou éviter un conflit d’intérêts.
A noter : pour une définition de conflits d’intérêts, voir article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : “toute situation d'interférence […] qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction”. Voir également les recommandations de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) qui vise une personne qui possède “des intérêts qui pourraient influencer indûment la façon dont [elle] s’acquitte de ses obligations et de ses responsabilités (Recommandations sur les lignes directrices pour la gestion des conflits d’intérêts dans le service public, 28 mai 2003, p. 4). Voir également le rapport de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique : personne dont l”intérêt privé “par sa nature et son intensité, peut raisonnablement être regardé comme étant de nature à influencer ou paraitre influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif de ses fonctions”.
Pour éviter de se poser la question, on utilise généralement les termes généraux “directement ou indirectement” ou “directement ou par personne interposée”. Pour éviter l’aléa de l’interprétation de ces termes généraux, nous proposons, en fonction des situations visées, les définitions suivantes (qui peuvent parfois se combiner ou se compléter), inspirées de textes ou réglementations existants.
Liens familiaux (ou d’alliance)
(Source : article 27 du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes)
Il existe un lien familial :
entre deux personnes lorsque l'une est l'ascendant de l'autre, y compris par filiation adoptive, ou lorsque l'une et l'autre ont un ascendant commun au premier ou au deuxième degré, y compris par filiation adoptive.
entre conjoints, entre personnes liées par un pacte civil de solidarité et entre concubins. Le lien familial est également constitué entre l'une de ces personnes et les ascendants ou descendants de son conjoint, de la personne avec laquelle elle est liée par un pacte civil de solidarité et de son concubin.
Liens personnels étroits
(Source : article R. 621-43-1 du code monétaire et financier)
Il existe un lien personnel étroit avec une personne, avec l’une des personnes suivantes :
son conjoint non séparé de corps ou le partenaire avec lequel elle est liée par un pacte civil de solidarité ;
les enfants sur lesquels elle exerce l'autorité parentale, ou résidant chez elle habituellement ou en alternance, ou dont elle a la charge effective et permanente ;
tout autre parent ou allié résidant à son domicile depuis au moins un an à la date de la transaction concernée ;
toute personne morale ou entité constituée sur le fondement du droit français ou d'un droit étranger, et (a) ont la direction, l'administration ou la gestion est assurée par la personne concernée ou par l'une des personnes visées aux paragraphes précédents, (b) ou qui est contrôlée, directement ou indirectement, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, par la personne concernée ou par l'une des personnes visées aux paragraphes précédents ; (c) ou qui est constituée au bénéfice par la personne concernées ou par l'une des personnes visées aux paragraphes précédents ; (d) ou pour laquelle les intérêts économiques sont substantiellement équivalents à ceux de la personne concernée ou de l'une des personnes visées aux paragraphes précédents.
Liens financiers
(Source : article 28 du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes)
Les liens financiers s'entendent comme :
la détention, directe ou indirecte, d'actions ou de tous autres titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital ou aux droits de vote de la personne ou de l'entité, sauf lorsqu'ils sont acquis par l'intermédiaire d'un organisme de placement collectif en valeurs mobilières faisant appel public à l'épargne ;
la détention, directe ou indirecte, de titres de créance ou de tous autres instruments financiers émis par la personne ou l'entité ;
tout dépôt de fonds, sous quelque forme que ce soit, auprès de la personne ;
l'obtention d'un prêt ou d'une avance, sous quelque forme que ce soit, de la part de la personne ou de l'entité ;
la souscription d'un contrat d'assurance auprès de la personne.
Liens professionnels
(Source : article 29 du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes).
Un lien professionnel s’entend comme toute situation qui établit entre deux personnes un intérêt commercial ou financier commun en dehors des opérations courantes conclues aux conditions habituelles de marché.
Lien d’intérêt (intérêt personnel, intérêt particulier, intérêt privé, intérêt direct)
(Source : La déontologie des magistrats de l’ordre judiciaire).
Il peut être défini pour une personne comme un avantage pour elle-même, sa famille, ses proches ou des personnes ou organisations avec lesquelles elle entretient ou a entretenu des relations d’affaires ou professionnelles significatives, ou avec lesquelles elle est directement liée par des participations ou des obligations financières ou civiles.
On vise généralement les intérêts matériels : patrimoniaux et financiers (détention d’actions d’une société, par exemple), professionnels (contrats de travail en cours ou passés avec une entreprise ou un organisme), commerciaux ou civils (généralement dans un cadre contractuel).
(Source : Code de gouvernement d’entreprises des sociétés cotées).
On peut être plus précis en visant le fait d’être salarié, dirigeant mandataire social exécutif ou administrateur d’une société, d’une société que la société consolide, de la société mère de la société ou d’une société consolidée par cette société mère, dans laquelle la société détient directement ou indirectement un mandat d’administrateur ou dans laquelle un salarié désigné en tant que tel ou un dirigeant mandataire social exécutif de la société (actuel ou l'ayant été depuis moins de cinq ans) détient un mandat d’administrateur, d’être client, fournisseur, banquier d’affaires, banquier de financement, conseil significatif de la société ou de son groupe ou pour lequel la société ou son groupe représente une part significative de l’activité, avoir un lien familial proche avec un mandataire social.
Personnes interposées
(Source : article 911 du code civil).
Sont considérées comme personnes interposées, les père et mère, les enfants et descendants, ainsi que l'époux de la personne.
Personne agissant de concert
(Source : articles Article L233-10 et L233-10-1 du code de commerce)
Sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord avec une personne visant à obtenir le contrôle de la société, ou en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.
Entreprise liée
(Source : arrêté du 30 novembre 2022)
Est considérée comme entreprise liée une entreprise qui détient, directement ou par une personne interposée, la majorité du capital social de l'autre, ou y exerce en fait le pouvoir de décision, et lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre sous le contrôle d'une même tierce entreprise. Les critères peuvent être des critères de droit : détention directe ou indirecte de la majorité du capital social (participation supérieure à 50 % du capital de la société concernée) ou de fait : détention directe ou indirecte du pouvoir de décision (50 % au moins des droits de vote).
Personne indirectement intéressée
(Source L. 225-38 et L. 225-86 du code de commerce)
Est considérée comme personne indirectement intéressée une entreprises dans lesquelles une personne est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise.
Avocat au barreau de Paris