Augmentation de capital sans suppression du droit préférentiel de souscription : ce qu'il ne faut pas oublier.
L’augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription (ou sans suppression du droit préférentiel de souscription) paraît une opération simple, mais il convient toutefois pour lui donner tout le succès escompté, de ne pas oublier de soumettre aux associés certaines décisions.
Décisions obligatoires
1° Augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un PEE
Compétence : associés
Si la société a des salariés, les associés doivent se prononcer (même s’ils délèguent leur compétence pour décider l’augmentation de capital réservées aux associés) sur un projet de résolution/décision tendant à la réalisation d'une augmentation de capital au profit des salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise (L. 225-129-6) quand bien même la société n’a pas encore mis en place ou ne souhaite pas mettre en place ce plan. Exception : les associés n’ont pas à se prononcer si la société est contrôlée au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce lorsque les associés de la société qui la contrôle ont décidé ou ont autorisé, par délégation, une augmentation de capital dont peuvent bénéficier les salariés de la société contrôlée.
2° Fixation de la durée et du plafond en cas de délégation de compétence
Compétence : associés
Lorsqu’ils délèguent à l’organe compétent leur compétence pour décider de l'augmentation de capital, les associés doivent fixer la durée durant laquelle cette délégation peut être utilisée (26 mois maximum) et le plafond global de cette augmentation (L. 225-129-2).
3° Avantages particuliers
Compétence : associés
Les associés doivent statuer (approuver ou réduire) sur l’octroi d’avantages particuliers à certains associés (L. 225-147).
Décisions facultatives
1° Souscription à titre réductible
Compétence : associés ou organe compétent en cas de délégation de compétence ou de pouvoirs.
L’organe qui décide l’augmentation de capital doit se prononcer “expressément” (L. 225-133) sur la faculté pour les associés de souscrire des titres à titre “réductible”, c’est-à-dire de demander un nombre d’actions supérieur au nombre auquel ils ont droit au titre de leurs droits préférentiels de souscription si certains associés n’ont pas souscrit la totalité des titres auxquels ils avaient droit, c’est-à-dire à titre “irréductible”.
2° Ne pas limiter l’augmentation de capital au montant des souscriptions (3 % ou plus)
Compétence : associés
Les associés doivent se prononcer expressément s’ils ne souhaitent pas que le montant de l’augmentation de capital puisse être limité au montant des souscriptions si les souscriptions à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation de capital (L. 225-134). Toutefois, cette limitation n’aura pas d’effet lorsque les actions non souscrites représentent moins de 3 % de l'augmentation de capital (même article, § III).
3° Ne pas librement répartir les actions non souscrites
Compétence : associés
Les associés doivent se prononcer expressément s’ils ne souhaitent pas que les actions non souscrites puissent être librement réparties totalement ou partiellement si les souscriptions à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation de capital (L. 225-134).
4° Permettre d’offrir au public les actions non souscrites
Compétence : associés
Les associés doivent se prononcer expressément s’ils souhaitent que les actions non souscrites puissent être offertes au public totalement ou partiellement si les souscriptions à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation de capital (L. 225-134).
5° Ne pas permettre d’offrir au public les actions non souscrites
Compétence : associés
Les associés doivent se prononcer expressément s’ils ne souhaitent pas que les actions non souscrites puissent être offertes au public totalement ou partiellement pour les offres mentionnées au 1° ou au 2° de l'article L. 411-2 du code monétaire et financier ou à l'article L. 411-2-1 du même code, si les souscriptions à titre irréductible et, le cas échéant, à titre réductible n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation de capital (L. 225-134).
6° Incessibilité des rompus
Compétence : associés
Pour les augmentations du capital par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d'émission, les associés doivent se prononcer expressément s’ils ne souhaitent pas que les droits formant rompus soient négociables ou cessibles (L. 225-130). Les titres de capital correspondant seront alors vendus.
7° Sort des droits préférentiels de souscription des actions autodétenues par la société
Compétence : associés
Si la société détient ses propres actions, les associés doivent se prononcer s’ils ne souhaitent pas qu’il soit tenu compte de ces actions pour la détermination des droits préférentiels de souscription attachés aux autres actions (L. 225-210). A défaut de se prononcer, les droits attachés aux actions autodétenues par la société doivent être, avant la clôture du délai de souscription, répartis entre les actionnaires au prorata des droits de chacun (L. 225-210 précité).
Avocat au barreau de Paris