La réforme du régime des fusions, scissions et apports partiels d'actifs (O. 2023-393, d. 2023-430, C. com., L. 236-1 et s., R. 236-1 et s.).
L'ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales est venue modifier les textes du code de commerce. Cette ordonnance a notamment pour objet de transposer la directive (UE) 2019/2121 concernant les transformations, fusions et scissions transfrontalières mais également de simplifier, de compléter et de moderniser les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels et des transferts de siège des sociétés commerciales conformément au 2° du I de l'article 13 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l'économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture (voir rapport au Président de la République).
Nous nous attarderons uniquement sur la modification des dispositions du code de commerce par l’ordonnance (à l’exclusion donc des dispositions du code du travail).
L'article 2 de l’ordonnance modifie le titre du chapitre VI et l'intitule « De la fusion, de la scission et de l'apport partiel d'actifs », cet intitulé permettant de lister les trois principales catégories d'opérations et de couvrir indirectement leurs différentes déclinaisons nationales et transfrontalières.
Le chapitre VI est divisé en quatre nouvelles sections dédiées respectivement aux fusions, aux scissions, aux apports partiels d'actifs et aux opérations transfrontalières.
LES FUSIONS (nouvelle section 1, réunissant les anciennes section 1 et 2)
Les anciennes sections 1 et 2 sont réunies dans une nouvelle section 1 dédiée à la seule opération de fusion. La nouvelle section 1 est composée de deux sous-sections : la première (sous-section 1) est consacrée aux dispositions applicables aux fusions entre sociétés commerciales et la seconde (sous-section 2) aux fusions comportant la participation de sociétés par actions ou de sociétés à responsabilité limitée. Sont supprimées de l'ensemble des articles des deux anciennes sections les dispositions relatives aux scissions, qui sont transférées dans la nouvelle section 2 du chapitre, dédiée aux scissions.
La partie réglementaire est dorénavant la section 1 du chapitre Vi du livre III du titre II de la partir réglementaire du code de commerce (articles R. 236-1 à R. 236-16).
Sous-section 1 (fusions entre sociétés commerciales)
Cette sous-section est composée des articles L. 236-1 à L. 236-7.
Dans la nouvelle sous-section 1, est ajouté à l'article L. 236-3 un cas dans lequel la fusion est réalisée sans échange de parts ou d'actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions des sociétés qui disparaissent, lorsque ces parts ou actions sont détenues « dans les mêmes proportions dans toutes les sociétés qui fusionnent par les associés des sociétés qui fusionnent, lorsque ces proportions sont conservées à l'issue de l'opération. ».
Est ajoutée également une précision à l'article L. 236-6 permettant de clarifier que le projet de l'opération est mis à la « disposition du public » ce qui nécessite, en France, de l'annexer au registre du commerce et des sociétés.
Sous-section 2 (fusions impliquant des sociétés par actions et des sociétés à repsonsabilité limitée)
Cette sous-section est composée des articles L. 236-8 à L. 236-17.
Le premier article de la nouvelle sous-section 2 (article L. 236-8) permet de définir son champ d'application et de fixer le régime applicable par un système de renvois. Il indique ainsi, d'une part, que les fusions réalisées entre sociétés par actions doivent respecter les dispositions de cette sous-section qui leur est spécialement dédiée, mais également toutes celles de la sous-section 1 qui ne leur sont pas contraires ; d'autre part, que les fusions comportant la participation de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée doivent en faire de même, à l'exception du respect de l'article L. 236-9.
L'article L. 236-10 est complété d'un paragraphe IV permettant de préciser que lorsque l'approbation de l'opération par l'assemblée générale de la société absorbante n'est pas requise, le rapport est fourni un mois au moins avant la date de l'assemblée générale de l'autre ou des autres sociétés qui fusionnent.
En outre, à l'article L. 236-11-1, renuméroté en L. 236-12, deux précisions sont apportées : d'une part, la mise en conformité du calcul du seuil de 90 % qui doit concerner les parts et les autres titres conférant un droit de vote, et non les droits de vote eux-mêmes.
A noter : « Il en résulte que les droits de vote double ou multiple attachés aux actions ne sont plus pris en considéra- tion, seuls l’étant les actions auxquelles ils se rattachent. Sont aussi exclues les actions privées de droit de vote de façon permanente, telles les actions de pré- férence sans droit de vote. La prise en compte des parts ou des titres dont les droits de vote ont été temporairement suspendus (cas, par exemple, des actions autodétenues) demeure plus incertaine. » (Bulletin rapide de droit des affaires, 2023, n° 14, p. 21).
D'autre part, la clarification que ce régime simplifié peut s'appliquer aux cas dans lesquels la société mère détient la totalité de l'une ou plusieurs des sociétés qui fusionnent et plus de 90 % de l'une ou des autres.
A noter : ce régime s’applique désormais aux fusions entre SARL
A noter : dans l’hypothèse où une fusion intervient entre deux sociétés sœurs, l’une détenue à 100,00 % et l’autre à au moins 90,00 %, le régime des fusions simplifiées a 90,00 % s’applique pour cette opération (L. 236-12).
A l'article L. 236-12, renuméroté L. 236-13, la précision existant au dernier alinéa de l'ancien article L. 236-23 concernant les SARL (supprimé en raison du redécoupage du plan) est maintenue à droit constant. Un article L. 236-17 est créé pour reprendre, à droit constant, les dispositions du troisième alinéa de l'ancien article L. 236-6, supprimé en raison du redécoupage du plan.
LES SCISSIONS (nouvelle section 2)
Cette nouvelle section est composée de deux sous-section, la première consacrée aux dispositions applicables aux scissions des sociétés commerciales et la seconde consacrée aux dispositions particulières aux scissions comportant la participation de sociétés par actions, ou de sociétés par actions et de sociétés à responsabilité limitée.
La partie réglementaire est dorénavant la section 2 du chapitre Vi du livre III du titre II de la partir réglementaire du code de commerce (articles R. 236-17 à R. 236-18).
Sous-section 1 (scissions entre sociétés commerciales)
Cette sous-section est composée des articles L. 236-18 à L. 236-19.
Elle est composée de deux articles : le premier, l'article L. 236-18, rappelle la définition des scissions, et le second, l'article L. 236-19, indique le régime applicable en procédant par renvoi à celui des fusions réalisées entre sociétés commerciales.
Sous-section 2 (scissions impliquant des sociétés par actions et des sociétés à repsonsabilité limitée)
Cette sous-section se compose des sept articles L. 236-20 à L. 236-26, qui reprennent l'ensemble des dispositions consacrées aux scissions prévues dans les articles des anciennes sections 1 et 2 et qui en ont été supprimées.
A noter : volontairement ou non, la nouvelle codification (L. 236-21) supprime le renvoi au II de l’article L. 239-9, ne permettant ainsi plus pour les scissions ou apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions, la faculté de délégation de compétence ou de pouvoir (à l’instar des fusions) qui était auparavant prévue. En revanche, la nouvelle rédaction réintègre sans ambiguïté les sociétés par actions dans la faculté de réaliser des scissions « simplifiées ».
Cette reprise est effectuée à droit constant, sous réserve de deux exceptions : la première consiste à étendre aux scissions, au sein du nouvel article L. 236-21, l'application de l'article L. 236-11 permettant d'appliquer un régime simplifié aux opérations réalisées au bénéfice de sociétés détenues à 100 % ; la seconde consiste à plafonner le montant de la responsabilité solidaire de toute société concernée par la scission à la valeur des actifs nets qui lui sont attribués (second alinéa du nouvel article L. 236-25).
A noter : cette section ne s’appliquerait pas aux scissions entre SARL uniquement ou aux apports partiels d’actifs soumis au régime des scissions entre SARL uniquement (Bulletin rapide de droit des affaires, 2023, n° 14, p. 19 et 20 : « L’inapplicabilité des articles L 236-20 à L 236-26 entraîne de nombreuses conséquences sur les régimes appli- cables aux scissions et aux apports par- tiels d’actifs concernant uniquement des SARL : absence de rapport des dirigeants (C. com. art. L 236-9, I sur renvoi de l’art. L 236-21) et absence d’intervention d’un commissaire à la scission ou aux apports (C. com. art. L 236-10 sur renvoi de l’art. L 236-21, al. 2), et ce en dehors de tout cas de dispense ; absence de protection des créanciers obligataires de la société scindée ou apporteuse (C. com. art. L 236-23) ; absence de dispense d’accomplissement des formalités requises, en cas de transfert de fonds de commerce, par les articles L 141-21 et L 141- 22 du code de commerce modifiés par l’ordonnance. »). Le régime des scissions simplifiées ne s’appliquerait donc pas aux scissions entre SARL uniquement.
LES APPORTS PARTIELS D’ACTIFS (nouvelle section 3)
Cette section est composée des articles L. 236-27 à L. 236-30.
A noter : désormais le terme “actifs” prend un “s” contrairement aux anciennes dispositions légales.
Le premier, l'article L. 236-27, permet de reprendre les anciennes dispositions consacrées aux apports partiels d'actifs aux articles L. 236-6-1 et L. 236-22, indiquant qu'il est possible de les soumettre au régime des scissions. Il précise que de tels apports ne comprennent pas nécessairement d'élément de passif, et autorise explicitement leur réalisation simultanée au bénéfice d'une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, sur le modèle de ce que permet la directive. Cet article introduit, en outre, la « scission partielle », qui constitue une déclinaison de l'apport partiel d'actifs. Elle consiste à prévoir, dans le projet d'une opération d'apport partiel d'actifs, que les parts ou actions de l’apporteuse, de la ou des bénéficiaires ou à la fois de l’apporteuse et de la ou des bénéficiaires représentant la contrepartie de l'apport seront attribuées directement aux associés de la société apporteuse. Cette opération peut se réaliser en prévoyant que ces parts ou actions seront attribuées directement aux associés de la société apporteuse selon une répartition et dans des proportions que le projet doit déterminer.
Le deuxième, l'article L. 236-28, permet de maintenir le régime de l'apport partiel d'actifs simplifié, qu'il est proposé, en outre, d'étendre aux opérations impliquant des SARL (donc entre SARL ou entre SARL et sociétés par actions).
A noter : le régime d’apport partiel d’actifs simplifié entre SARL serait dénué de tout effet du fait de la rédaction de l’article L 236-20 qui exclut du régime des scissions simplifiées les scissions entre SARL (Bulletin rapide de droit des affaires, 2023, n° 14, p. 23).
Le troisième, l'article L. 236-29, permet de fixer le régime de solidarité entre les sociétés concernées tout en permettant de plafonner le montant de la responsabilité solidaire de toute société concernée à la valeur des actifs nets qui lui sont attribués.
A noter : cette limitation ne jouerait que pour la société bénéficiaire de l’apport et non l’apporteuse.
Le quatrième, l'article L. 236-30, prévoit la possibilité de déroger aux dispositions de l'article L. 236-29 en stipulant que les sociétés bénéficiaires ne seront tenues que de la partie du passif de la société apporteuse mise à leur charge respective et sans solidarité entre elles.
La partie réglementaire est dorénavant la section 3 du chapitre Vi du livre III du titre II de la partir réglementaire du code de commerce (article R. 236-19).
LES OPERATIONS TRANSFRONTALIERES (nouvelle section 4)
Cette nouvelle section est composée de quatre sous-sections : fusions transfrontalières, scissions transfrontalières, apports partiels d'actifs transfrontaliers et transformations transfrontalières.
La partie réglementaire est dorénavant la section 4 du chapitre Vi du livre III du titre II de la partir réglementaire du code de commerce (articles R. 236-20 à R. 236-34).
Sous-section 1 (fusions transfrontalières)
Cette section comprend les articles L. 236-31 à L. 236-45.
L'article L. 236-31 permet de définir ces opérations, et indique qu'elles sont soumises aux dispositions spéciales de la sous-section 1 ainsi qu'aux articles du droit commun des fusions prévus par la nouvelle section 1 qui ne leur sont pas contraires.
L'article L. 236-32 exclut du champ de ce régime les sociétés en liquidation dont les actifs ont fait l'objet d'un début de répartition entre les associés, les sociétés soumises à la procédure de résolution relevant de la compétence de l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution et prévue dans le code monétaire et financier, ainsi que les organismes de placement collectifs agréés et les fonds d'investissements alternatifs.
L'article L. 236-33 reprend à droit constant l'ancien article L. 236-26 permettant d'inclure les opérations comprenant une soulte supérieure à 10 % de la valeur nominale ou du pair comptable des titres attribués.
L'article L. 236-34 impose que la procédure d'information et de consultation des salariés soit réalisée préalablement à la publication du projet de l'opération.
L'article L. 236-35 impose à chacune des sociétés participant à l'opération de publier un avis informant les associés, les créanciers et les délégués du personnel ou, à défaut, les salariés eux-mêmes qu'ils peuvent présenter à la société des observations concernant le projet. Cet avis est déposé au greffe du tribunal de commerce pour être annexé au registre du commerce et des sociétés.
L'article L. 236-36 reprend l'ancien article L. 236-27 relatif à l'établissement du rapport des dirigeants, en précisant que le rapport ne peut être publié avant la finalisation de l'avis des représentants des salariés.
L'article L. 236-37 complète le rapport du commissaire à la fusion sur les méthodes utilisées pour déterminer le montant de l'offre de rachat des parts ou actions dans le cadre du droit de retrait, et le caractère adéquat de ces méthodes.
L'article L. 236-38 impose que la décision soit prise par l'organe compétent à une majorité comprise entre deux tiers et 90 % des voix. Compte tenu du principe de liberté statutaire s'agissant de la majorité requise pour la modification des statuts des sociétés par actions simplifiées (SAS), les statuts définiront la majorité applicable sous réserve que celle-ci soit comprise entre deux tiers et 90 %. Dans les SARL, la majorité possible est plafonnée à 90 %. Cette règle est applicable aux trois opérations (bien que le plafond de 90 % ne soit pas prévu par la directive en matière de fusions transfrontalières).
L'article L. 236-39 reprend à droit constant l'ancien article L. 236-28 portant sur la possibilité de subordonner l'opération à leur approbation des modalités de participation des salariés.
L'article L. 236-40 prévoit le dispositif du droit de retrait des associés ou des actionnaires étendu aux porteurs d'actions sans droit de vote et aux associés dont les droits de vote sont temporairement suspendus.
L'article L. 236-41 permet aux associés qui n'ont pas exercé leur droit de retrait de contester le rapport d'échange.
L'article L. 236-42 prévoit un dispositif de contrôle dans l'Etat membre de départ. Ce contrôle est confié au greffier du tribunal de commerce. Ce dernier examine les documents et informations, vérifie que l'opération n'est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses menant ou visant à se soustraire au droit de l'Union européenne ou au droit français ou à le contourner, ou à des fins criminelles. Le greffier délivre un certificat de conformité lorsqu'il conclut que la fusion transfrontalière respecte toutes les conditions et les procédures vérifiées. Lorsque la procédure de vérification aboutit au refus de délivrance du certificat de conformité, le greffier informe la société des motifs de cette décision. Lorsque cela est possible, le greffier autorise la société à régulariser la situation.
L'article L. 236-43 reprend l'ancien article L. 236-30, qui porte sur le contrôle de légalité effectué dans l'Etat membre de destination. Ce contrôle est confié au greffier du tribunal de commerce (conformément à l'habilitation décidée par le Parlement)
L'article L. 236-44 permet de fixer les règles relatives à la date de la prise d'effet de l'opération qui, ne peut être antérieure à la réception par l'autorité compétente du siège de chaque société ayant participé à l'opération du certificat de contrôle préalable.
L'article L. 236-45 reprend l'ancien article L. 236-32 qui précise que lorsque la société issue de la fusion est soumise à un régime de participation des salariés, cette dernière adopte une forme juridique permettant l'exercice de cette participation.
Sous-section 2 (scissions transfrontalières)
Cette sous-section comprend les articles L. 236-46 et L. 236-47.
L'article L. 236-46 définit les scissions transfrontalières et fixe son régime qui, sur le modèle des parties précédentes, comprend des dispositions spéciales tout en procédant à un renvoi au régime de la fusion transfrontalière et à celui des scissions domestiques.
L'article L. 236-47 apporte une précision indiquant que les éléments d'actifs et de passif non expressément attribués par le projet de scission transfrontalière à l'une ou l'autre des sociétés participant à l'opération, sont répartis, lorsque l'interprétation du projet de scission ne permet pas de décider de leur répartition, proportionnellement à l'actif net attribués à chacune des sociétés bénéficiaires.
Sous-section 3 (apports partiels d’actifs transfrontaliers)
Cette sous-section est composée des articles L. 236-48 et L. 236-49.
L'article L. 236-48, dans son premier alinéa, définit de l'apport partiel d'actifs transfrontalier, qui correspond à la « scission par séparation » transfrontalière. Dans son troisième alinéa, il définit la scission partielle transfrontalière. Le régime de ces opérations est soumis, outre à des dispositions spéciales, à celui prévu pour les scissions transfrontalières et les apports partiels d'actifs domestiques.
L'article L. 236-49 exclut le dispositif du droit de retrait pour les apports partiels d'actifs transfrontaliers, mais non pour les scissions ou les scissions partielles transfrontalières.
Sous-section 4 (transformations transfrontalières)
Cette sous-section est composée des articles L. 236-50 à L. 236-53.
L'article L. 236-50 définit ces opérations, consistant en une transformation en une forme de société relevant d'un autre Etat membre et impliquant au moins le transfert du siège statutaire. Ces opérations sont soumises aux dispositions spéciales prévues par cette sous-section 4 ainsi qu'au régime des fusions transfrontalières.
L'article L. 236-51 fixe les effets de ces opérations, notamment relatifs au maintien du patrimoine, de la composition du capital et des contrats de travail.
L'article L. 236-52 requiert à ce que la décision soit prise par l'organe compétent à une majorité comprise entre deux tiers et 90 %. Compte tenu du principe de liberté statutaire s'agissant de la majorité requise pour la modification des statuts des SAS, les statuts définiront la majorité applicable sous réserve que celle-ci soit comprise entre deux tiers et 90 %. Pour les SARL, la majorité possible est plafonnée 90 %. Enfin, est exclu le II de l'article L. 236-9, lequel permet, dans certaines conditions, à l'assemblée générale de déléguer sa compétence ou le pouvoir aux dirigeants pour décider ou mettre en œuvre une fusion absorption.
L'article L. 236-53 fixe les règles relatives à la date d'effet de ces opérations, c'est-à-dire à la date d'immatriculation de la société.
DECRET D’APPLICATION
Voir le décret n° 2023-430 du 2 juin 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d'actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales.
A noter : le décret apporté des précisions sur le point de départ de divers délais, en cas de délégation de compétence ou de pouvoirs, à compter de l’assemblée de la société absorbée et non plus absorbante (R. 236-2) sur les modalités de la publication du projet sur le site internet clarifiant l’ambiguïté de devoir publier un avis et je projet, seul le projet étant désormais publié sur le site internet (R. 236-3).
ENTREE EN VIGUEUR
Les nouvelles dispositions s'appliquent aux opérations dont le projet est déposé au greffe du tribunal de commerce à compter du 1er juillet 2023 (article 13 de l’ordonnance et 10 du décret).
A noter : cette entrée en vigueur est importante notamment par exemple pour le calcul du délai d’opposition des créanciers puisque le délai a été modifié (voir notre article).
Nous communiquons sur simple demande un tableau comparant les termes des anciennes et nouvelles dispositions légales ainsi qu’un tableau de concordance entre les anciens et les nouveaux articles.
Avocat au barreau de Paris
Voir également nos autres articles sur les fusions : Le casse-tête des formalités de la fusion simplifiée (SAS) ; Est-il possible d'exclure des passifs dans une fusion (L. 236-3) ? ; Fusion simplifiée entre sociétés par actions : les opérations préalables à vérifier ou à réaliser (L. 236-11) ; Les fusions entre sociétés par actions et sociétés civiles (1844-4, 1854-1, L. 236-11) ; Les délais d'opposition : réduction de capital, fusion, scission, TUP, fonds de commerce (L. 223-34, L. 225-205, L. 236-14, L. 236-21, 1844-5, L. 141-12) ; Fusion entre société par actions et société civile : faut-il désigner un commissaire à la fusion ou aux apports (L. 236-10, L. 225-147) ? ; Fusions entre sociétés civiles (SCI et autres) : revue des spécificités et débats sur la fusion simplifiée (C. civ., 1844-4, 1854-1) ; Fusion-absorption : parité d'échange, augmentation de capital, prime, boni et mali de fusion (pratique et calculs) ; Une fusion à l'envers peut-elle bénéficier du régime des fusions simplifiées (1854-1, L. 236-11, L. 236-12, L. 236-23) ? ; Fusion et scission : opposition des créanciers, que signifie l'inopposabilité de l'opération ? (C. com., L. 236-15, L. 236-24, L. 236-26) ; Le régime des fusions applicable selon la forme des sociétés participantes (SARL, SAS, SA, SCI, SNC, société en commandite simple ou par actions)