Augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription : quels rapports quel contenu ? (L. 225-135, L. 225-138, R. 225-113, R. 225-114, R. 225-115, R. 225-116, R. 225-117)
Question : quels sont les rapports et leur contenu pour les augmentations de capital (ou les émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital) avec suppression du droit préférentiel de souscription (DPS) hors sociétés offrant leurs titres au public ?
Réponse : tout dépend selon que les associés décident de l’opération ou délèguent leur compétence ou leur pouvoir. Or, les incidences ne sont pas neutres surtout si l’opération doit se faire rapidement.
Explications : le régime de l’augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription est prévu par les articles L. 225-135 (article “chapeau”) , L. 225-138 (augmentation de capital “réservée” : suppression au bénéfice d’une ou plusieurs personnes nommément désignées ou catégories de personnes répondant à des caractéristiques déterminées) et L. 225-138-1 (suppression au bénéfice des “salariés”) qui renvoie à l’article L. 225-138 I et II.
Il convient de distinguer les rapports à présenter aux associés lors de la décision des rapports à présenter aux associés après la décision sur l’augmentation de capital.
Rapports aux associés lors de la décision
Il convient de distinguer les cas où les associés décident de l’augmentation de capital réservée des cas où ils l’autorisent (délégation de compétence ou de pouvoirs).
1° Si les associés décident de l’augmentation de capital :
Rapport de l’organe dirigeant avec indication de l’incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-129, L. 225-135, al. 2, L. 225-138, L. 225-139, R. 225-113, R. 225-114 et R. 225-115) et (1) si la société a un commissaire aux comptes, rapport “étendu” du commissaire aux comptes avec avis sur l’incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-135, al. 3, L. 225-138 II, R. 225-114, R. 225-115) ou (2) si la société n’a pas de commissaire aux comptes, rapport “limité” du commissaire aux comptes (qui doit donc être désigné en l’absence de commissaire aux comptes) uniquement sur les conditions de fixation du prix d’émission (L. 225-138, II, R. 225-114, R. 225-115 ).
Remarque importante : si les rapports doivent mentionner “l'incidence de l'émission proposée sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital, en particulier en ce qui concerne leur quote-part des capitaux propres à la clôture du dernier exercice”, si la clôture est antérieure de plus de six mois à l'opération envisagée, cette incidence nécessitera une situation financière intermédiaire établie selon les mêmes méthodes et suivant la même présentation que le dernier bilan annuel (sur cette situation, voir nos articles La notion de situation financière intermédiaire (R. 225-115), Quelle situation financière pour une opération envisagée, dans les premiers mois de l'exercice, avec suppression du droit préférentiel de souscription (R. 225-115) ?, et Augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription d'une société par actions n'ayant pas clôturé son premier exercice : faut-il une situation intermédiaire ? (R. 225-115) ). Si les associés doivent être consultés rapidement il est alors préférable, si une situation intermédiaire ne peut être établie dans les délais impartis, de procéder par voie de délégation de compétence car dans ce cas le rapport de l’organe de direction et/ou celui du commissaire aux comptes n’ont pas à exposer l’incidence de l’émission (cette incidence étant exposée dans un second temps au moment de l’utilisation de la délégation dans les rapports complémentaires de l’organe de direction et du commissaire aux comptes).
2° Si les associés ont décidé de déléguer leur compétence :
Rapport de l’organe dirigeant mais, puisque c’est l’organe dirigeant qui fixe les conditions (et donc les modalités) de l’opération (L. 225-129-2), sans indication de l’incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-129, L. 225-135, al. 2, R. 225-113, R. 225-114 ) et rapport « limité » du commissaire aux comptes (qui doit donc être désigné en l’absence de commissaire aux comptes) uniquement sur les conditions de fixation du prix d’émission (L. 225-138, II).
3° Si les associés ont décidé de déléguer leur pouvoir :
Rapport de l’organe dirigeant mais, puisque c’est l’organe dirigeant qui fixe les modalités de l’opération (L. 225-129-1), sans indication de l’incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-129, L. 225-135, al. 2, R. 225-113, R. 225-114) et, c’est là qu’il y a une subtilité, (1) si la société a un commissaire aux comptes, rapport “étendu” du commissaire aux comptes (car l’article L. 225-135 vise à la fois le cas où les associés décident de fixer toutes les modalités de l’opération et le cas où ils délèguent leur pouvoir), avec avis sur l’incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-135, al. 3, L. 225-138 II, R. 225-114, R. 225-115) ou (2) si la société n’a pas de commissaire aux comptes, rapport “limité” du commissaire aux comptes (qui doit donc être désigné en l’absence de commissaire aux comptes) uniquement sur les conditions de fixation du prix d’émission (L. 225-138, II, R. 225-114, R. 225-115 ).
Remarque : pour les émissions de valeurs mobilières donnant accès au capital (L. 228-91) ou assimilées (BSPCE), les rapports de l’organe dirigeant et du commissaire aux comptes sont complétés des informations visées à l’article R. 225-117 du code de commerce.
Rapports aux associés après la décision (uniquement en cas de délégation)
1° Si les associés ont délégué leur compétence ou leur pouvoir :
Rapport complémentaire de l’organe dirigeant avec incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-135, al. 4, R. 225-116, R. 225-115) et rapport complémentaire du commissaire aux comptes, s’il en existe, avec incidence notamment sur les capitaux propres (L. 225-135, al. 4, R. 225-116, R. 225-115).
2° Si les associés ont délégué le soin d'arrêter la liste des bénéficiaires au sein de catégories de personnes répondant à des caractéristiques qu'ils ont fixé et le nombre de titres à attribuer à chacun d'eux :
Rapport complémentaire de l’organe dirigeant décrivant les conditions définitives de l'opération certifié par le commissaire aux comptes, s’il en existe (L. 225-138, al. 2).
Avocat au barreau de Paris