Constitution de société : la date de création des parts sociales et actions (1842, L. 210-6)
A quelle date les parts sociales ou actions d’une société sont-elles créées lorsqu’une société se constitue ?
La réponse à cette question est importante car il peut arriver que certaines opérations soient réalisées par les associés sur ces droits sociaux dès la constitution et avant l’immatriculation de la société.
La constitution d’une société (autre qu’en participation ou dont les titres ne sont pas offerts au public) se fait en deux étapes : la signature des statuts (contrat de société) et son immatriculation. La société acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation (1842 alinéa 1 et L. 210-6).
A noter : :seule l’immatriculation compte, l’attribution du numéro unique d’identification (Siren) n’étant pas une condition de la création de la personnalité morale (Cour de cassation, 29 novembre 2023, n° 22-16.463)
Avant son immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations (1842, alinéa 2 applicable à toutes les sociétés, y compris commerciales).
Les parts sociales ou actions existent-elles avant ou après l’immatriculation ?
On serait tenté de penser que les parts ou actions constituant une quote-part du capital social, elles constituent une créance sur la société (le capital est en effet en comptabilité française au passif du bilan, c’est-à-dire une dette de la société vis-à-vis de ses associés). Donc, pour que cette créance existe, encore faut-il que son débiteur existe, c’est-à-dire la société.
A lire les textes, les parts sociales ou actions existent pourtant dès la signature du contrat de société.
Ainsi, les parts en industrie (1843-2) montrent que les parts ne sont pas nécessairement une créance (de remboursement de capital) sur la société, mais une clé de répartition des bénéfices et de l’actif net entre associés. L’article L. 223-7 du code de commerce, concernant les SARL, précise que les « part sociales doivent être souscrites en totalité par les associés », ce qui signifie qu’elles existent bien, avant l’immatriculation de la société. L’article L. 228-10 du code de commerce, concernant les sociétés par actions, interdit quant à lui la négociation des actions avant l’immatriculation de la société, ce qui signifie également que les actions existent bien, avant cette date et ce qui signifie également que les actions peuvent être cédées selon les règles du droit civil.
La Cour de cassation ne s’y est pas trompée (Cour de cassation, 26 février 2008, n° 06-17.981 et 06-17.982 : “Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a décidé que, l'article L. 228-10 du code de commerce ne prohibant que la négociation des actions avant l'immatriculation de la société, ces actions pouvaient, au cours de cette même période, faire l'objet d'une cession selon les modes du droit civil”).
A noter : la Cour de cassation a également admis, alors que la société n’est pas immatriculée (et n’a donc pas de personnalité morale donc de patrimoine propre) que les “parts” (droits) des sociétés en participation sont cessibles (Cour de cassation, 15 mai 2012, n° 11-30.192 ; 21 janvier 2021, n° 19-23.122).
Les parts sociales ou actions existent donc bien dès la signature du contrat de société entre les associés (inter partes). Les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations s’appliquant durant cette période (en cas de cession : articles 1321 et suivants du code civil), le contrat de société stipulant la répartition des parts sociales ou des actions est un fait juridique opposable aux tiers (article 1200).
A noter : c’est la raison pour laquelle il peut être indiqué lors de la déclaration du bénéficiaire effectif que la date à laquelle les fondateurs détenant plus de 25,00 % du capital et/ou des droits de vote sont devenus bénéficiaires effectifs est la date de signature des statuts.
En cas de modification de la situation juridique avant l’immatriculation de la société, ce sont donc les règles des contrats qui s’appliquent également. Toute modification des droits entre associés doit donc donner lieu à un acte signé par tous les associés (1103 du code civil et cour d’appel de Paris, 6 juillet 1978*Non revu).
Dès lors que la société est immatriculée, ce sont les règles applicables à chacune des sociétés qui doivent s’appliquer pour l’opposabilité aux tiers des opérations (erga omnes) notamment en cas de transfert des parts sociales ou actions. Ces règles ne devraient pas s’appliquer pour les opérations intervenues avant l’immatriculation car elles devraient être répercutées sur les actes à déposer. Mais il peut exister deux hypothèses : l’absence de modification des statuts constitutifs (ou de statuts à jour) malgré les opérations intervenues ou des actes réalisés entre le dépôt au greffe et l’immatriculation. Dans ces derniers cas, compte-tenu notamment des dispositions de l’article L. 123-9, les formalités de dépôt modificatifs devraient être réalisés pour être opposables aux tiers.
A noter : en matière de société civile, la Cour de cassation a décidé que “les droits sociaux ne naissent pas lors de la conclusion du contrat de société, mais à la date de l'immatriculation de celle-ci” (Cour de cassation, 17 janvier 2024, n° 22-11.303). Cet arrêt peut s’expliquer peut-être car, en matière de société civile, la libération du capital peut intervenir après l’immatriculation comme le constate la Cour de cassation dans cet arrêt. En revanche, cet arrêt soulève une difficulté pratique majeure lors de la déclaration des bénéficiaires effectifs puisque, sous les peines prévues par l’article L. 574-5 du code monétaire et financier, il convient de déclarer, lors de la demande d’immatriculation (R. 561-55). la date à laquelle les bénéficiaires détiennent plus de 25,00 % du capital et des droits de vote (R. 561-56, 2°, c). Or, si les parts sociales sont créées à la date d’immatriculation, le bénéficiaire effectif ne le devient qu’à la date d’immatriculation. Or, il est impossible de déclarer la date d’immatriculation lors du dépôt du dossier de constitution sur la plateforme de l’Inpi car seule une date peut être indiquée (il n’est pas possible d’indiquer “à la date d’immatriculation”) et la date d’immatriculation est nécessairement inconnue car intervenant a posteriroi après le dépôt. L’arrêt de la Cour de cassation pousse ainsi le déclarant à faire une fausse déclaration et violer la loi. Il conviendrait de suivre la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation qui est plus orthodoxe et offre une meilleure sécurité juridique.
Avocat au barreau de Paris