Promesse de good, medium, bad leaver : une société par actions (SA, SAS, etc.) peut-elle s'engager à racheter les actions ou valeurs mobilières ?
Il est fréquent de prévoir pour certains titulaires d’actions ou valeurs mobilières (BSA, etc.) de sociétés par actions (dirigeants, salariés, prestataires associés à la croissance de l’entreprise) une promesse unilatérale de vente de leurs titres en cas de cessation de toute activité au sein de la société ou d’une filiale de la société pour diverses raisons (révocation, démission, invalidité, incapacité, décès, résiliation du contrat de prestations de service, etc.).
Ce sont les fameuses promesses de good leaver, medium leaver ou bad leaver.
Ces promesses peuvent ou bien figurer dans un pacte d’associés ou bien dans un acte séparé (promesse unilatérale de vente).
Par mesure de simplification ou pour d’autres raisons (notamment pour des raisons de financement du rachat ou d’équilibre des participations), le bénéficiaire de la promesse (option d’achat) est parfois la société émettrice des droits sociaux permettant de les annuler ou de les redistribuer à d’autres personnes que l’entreprise souhaite intéresser (nouveau dirigeant, autre salarié ou prestataire ou nouvel entrant).
Il convient de rappeler comme l’a fait la Cour de cassation que l’achat par une société par actions (SA, SAS, etc.) de ses propres actions n'est autorisé que dans les conditions et selon les modalités impératives prévues aux articles L. 225-207 à L. 225-217 du code de commerce (applicables notamment aux sociétés par actions simplifiées en application des dispositions de l’article L. 227-1 du code de commerce). Parmi ces dispositions impératives ne figure pas la situation dans laquelle la société par actions se serait engagée envers un actionnaire à lui acheter des actions. La promesse ne peut donc être mise en œuvre et imposée aux associés (Cour de cassation, 3 mars 2021, n° 18-25.528).
Pour pouvoir rendre la promesse exécutable, il conviendrait avant de la conclure de consulter les associés sur l’une des mesures prévues par la loi ou décider à l’unanimité une réduction de capital “inégalitaire” c’est-à-dire réservée seulement au promettant.
Une autre solution consiste à prévoir une clause de substitution du bénéficiaire de la promesse au profit notamment de la société émettrice, substitution qui sera exercée que si et après autorisation des associes pour le rachat des actions
Une autre solution consisterait (sous réserve que l’objet de la promesse ne soit que des actions) à prévoir, dès l’origine, dans la promesse que le rachat se fait par la société à la seule condition que la société affecte les actions conformément à l’article L. 225-208 du code de commerce.
Avocat au barreau de Paris