La tenue des assemblées des porteurs d'obligations ou titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital (C. com., L. 228-46, L. 228-103)
On sait que les titulaires d’obligations ou de valeurs mobilières donnant accès au capital ayant les mêmes droit sont réunies de plein droit en une masse pour la défense de leurs intérêts communs, qui jouit de la personnalité civile (L. 228-46, L. 228-103) . Les règles de fonctionnement de ces masses sont identiques pour ce qui concerne ce qui est exposé ci-dessous.
A noter : il existe des règles spécifiques de la masse des obligataires qui ne sont pas reprises pour la masse des porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital (voir l’article L. 228-103 qui ne reprend pas les articles L. 228-65, L. 228-67 à L. 228-79 applicables à la masse des obligataires).
A noter : lorsque le titre primaire d’une valeur mobilière donnant accès au capital est une obligation et que cette obligation est toujours attachée, la Cour de cassation considère que ce sont les règles de la masse des porteurs d’obligations qui s’appliquent et non la masse des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital (Cour de cassation, 13 juin 1995, n° 94-21.003 et n° 94-21.436).
Par conséquent, les décisions sont prises en assemblée générale ou, si le contrat d’’émission le prévoit, à l'issue d'une consultation écrite, y compris par voie électronique, et selon les modalités de délai et de forme définies par ce contrat (L 228-46-1).
La violation de tout ou partie des règles qui suivent est sanctionnée par la nullité (règles de convocation : pour la masse des obligataires : L. 228-59 ; ensemble des règles pour les valeurs mobilières donnant accès au capital L. 228-103 précité et L. 228-104).
Le présent article ne traite pas du régime particulier des valeurs mobilières admises sur une plateforme de négociation ou dont la valeur nominale unitaire est au moins égale à 100 000 euros.
Les obligations ou valeurs mobilières donnant accès au capital seront définis par le terme générique de titres.
Convocation
Les titulaires des titres peuvent être réunis à toute époque (L. 228-57) au siège social ou en tout autre lieu du même département sauf clause contraire du contrat d’émission (R. 228-72). Ils sont convoqués par les dirigeants ou le liquidateur (L. 228-58) qui fixent l’ordre du jour qui est intangible (L. 228-60) et, à peine de nullité, dans les mêmes formes (voir également les mentions spéciales au R. 228-66 et conditions spéciales de convocation au R. 228-67) et délais minima (R. 228-69, R. 225-69) que celle des actionnaires ou associés, sauf stipulation contraire du contrat d’émission (L 228-59).
A noter : la convocation peut être transmise par un moyen électronique de télécommunication mis en œuvre dans les conditions mentionnées à l'article R. 225-63 (proposition aux titulaires) à l'adresse indiquée par l'e titulaire. Dans le cas de titres indivis, les convocations sont adressées à tous les co-indivisaires. Lorsque les titres sont grevées d'un usufruit, la convocation est adressée au nu-propriétaire.(R. 228-67 précité). En cas de transmission des votes à distance pr des moyens électroniques, le formulaire doit respecter certaines conditions (voir R. 225-82).
A noter : on pourra s’inspirer pour les convocation des dispositions de l’article R. 225-81.
Participation
Tout titulaire de titres de la masse a le droit de participer à l'assemblée ou de s'y faire représenter par un mandataire de son choix (L. 228-61 ; sur le forme des procurations : R. 228-75 et R. 225-79). à l’exception des dirigeants ou commissaires aux comptes ou employés de la société émettrice ainsi que leurs ascendants, descendants ou conjoints (L. 228-62) ou à l’exception de certaines personnes interdites de gérer ou d’exercer (L. 228-63). Le mandat est donné pour une seule assemblée et vaut pour les assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour. Le mandat est révocable dans les mêmes formes que celles requises pour la désignation du mandataire (R. 228-75 et R. 225-79 précités).
A noter : ces interdictions sont, à notre avis, réservées aux titres primaires qui seraient une obligation.
Le titulaire peut aussi voter par correspondance, au moyen d'un formulaire (article L. 228-61 précité, R. 228-68, pour la forme : R. 225-76 ; et pour les mentions : R. 225-77).
A noter : le titulaire doit être inscrit dans les comptes-titres ou dispositif d'enregistrement électronique partagé au jour de l’assemblée ou, si le contrat d’émission le prévoit, au plus tard le deuxième jour ouvré précédant l'assemblée à zéro heure, heure de Paris. (R. 228-71).
A noter : les formulaires électroniques de vote à distance peuvent être reçus par la société jusqu'à la veille de la réunion de l'assemblée générale, au plus tard à 15 heures, heure de Paris. (R. 225-77).
A noter : le titulaire qui a déjà exprimé son vote à distance ou envoyé un pouvoir peut à tout moment céder tout ou partie de ses titres. En cas de transfert de propriété intervenant avant le jour de la réunion ou la date fixée par le contrat d'émission en, et sauf dispositions particulières du contrat d'émission, la société invalide ou modifie en conséquence, avant l'ouverture de la réunion de l'assemblée, le vote exprimé à distance ou le pouvoir du titulaire. (R. 228-71).
Les titulaires peuvent, si les statuts ou le contrat d’émission le prévoient, participer aux assemblées par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des titulaires (L. 228-61).
A noter : les titulaires pourraient aussi s’y opposer (voir les conditions : L. 225-103-1 sur renvoi de R. 225-61-1 sur renvoi de R. 228-68 sur fondement de L.228-61 précité, sur renvoi de L. 228-103 précité). Les statuts ou le contrat d’émission devraient prévoir les conditions d’exercice opposition (avant ou après la formalité de convocation R. 225-61-2 et R. 225-61-3).
Tenue de l’assemblée
Un bureau est constitué composé de deux scrutateurs (membres de l'assemblée disposant du plus grand nombre de voix et acceptant cette fonction). Le bureau désigne le secrétaire qui, sauf disposition contraire du contrat d’émission ou des statuts de la société, peut être choisi en dehors des titulaires (R. 228-73 et R. 225-101).
Une feuille de présence doit être établie (L. 228-60-1; pour les mentions : R. 228-73 et R. 225-95), est émargée par les titulaires présents et les mandataires et est certifiée exacte par le bureau de l'assemblée (R. 228-73 et R. 225-95 précités).
A noter : le bureau de l'assemblée peut annexer à la feuille de présence, le cas échéant, sous format électronique ou numérisé la procuration ou le formulaire de vote par correspondance portant les nom, prénom usuel et domicile de chaque titulaire mandant ou votant par correspondance, le nombre d'e titres dont il est titulaire et le nombre de voix attaché à ces titres. Dans ce cas, le bureau de l'assemblée indique le nombre des pouvoirs et des formulaires de vote par correspondance annexés à cette feuille ainsi que le nombre des titres et des droits de vote correspondant aux procurations et aux formulaires. La feuille de présence, les pouvoirs et les formulaires de vote à distance sont consultables sous format papier, ou, le cas échéant, numérisé ou électronique (R. 228-73 et R. 225-95 précités).
Si les statuts le prévoient ou si le contrat d'émission le prévoit, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les titulaires qui participent à l'assemblée par un moyen de télécommunication permettant leur identification (R. 228-73 et R. 225-106).
A noter : sur les modalités de tenue des assemblées par visioconférence ou des moyens de télécommunication, voir cette section du code de commerce applicable aux assemblées des masses des porteurs des titulaires (L. 228-103 et L. 228-61 précités, R. 228-68). Les titulaires ont un droit d’opposition.
L’assemblée est présidée par un représentant de la masse. En cas d'absence des représentants ou en cas de désaccord entre eux, l'assemblée désigne une personne pour exercer les fonctions de président (L. 228-64).
A noter : à défaut de représentants de la masse, la première assemblée est ouverte sous la présidence provisoire du porteur détenant ou du mandataire représentant le plus grand nombre de titres (L. 228-64 précité).
A noter : en cas de convocation par un mandataire de justice, l'assemblée est présidée par ce dernier (L. 228-64).
Quorum
S’agissant du quorum des titulaires d’obligations ou de valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire est une obligation (OBSA, ORA, OCA par exemple), l’assemblée ne délibère valablement sur première convocation que si les titulaires présents ou représentés possèdent au moins le cinquième des actions ayant le droit de vote. Les statuts peuvent prévoir un quorum plus élevé. Sur deuxième convocation, aucun quorum n'est requis. (L. 228-65, II et L. 225-98).
S’agissant du quorum des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital dont le titre primaire n’est pas une obligation (BSA par exemple), les titulaires de titres ne délibèrent valablement en assemblée que si les titulaires présents ou représentés possèdent au moins, sur première convocation, le quart et, sur deuxième convocation, le cinquième des titres ayant le droit de vote. A défaut, la deuxième assemblée peut être prorogée à une date postérieure de deux mois au plus à celle à laquelle elle avait été convoquée. Les statuts peuvent prévoir des quorums plus élevés (L. 228-103 et L. 225-96).
Pour le calcul du quorum, il n'est tenu compte que des formulaires qui ont été reçus par la société avant la réunion de l'assemblée. Les formulaires ne donnant aucun sens de vote ou exprimant une abstention ne sont pas considérés comme des votes exprimés. (R. 228-73 et R. 225-106).
A noter : si le titre primaire de la valeur mobilière donnant accès au capital est une obligation (obligations, OCA, ORA, OBSA, etc.) les porteurs d'obligations amorties et non remboursées par suite de la défaillance de la société débitrice ou à raison d'un litige portant sur les conditions de remboursement, peuvent participer à l'assemblée. La société qui détient au moins 10 % du capital de la société débitrice ne peut voter à l'assemblée avec les obligations qu'elle détient.
A défaut de quorum, il en est dressé procès-verbal par le bureau de cette assemblée (R. 228-73, R. 225-107; pour les mentions du procès-verbal voir ci-dessous).
Majorité et votes
Chaque valeur mobilière donnant accès au capital donne droit à une voix (L. 228-67, L. 228-103). Le droit de vote s’appartient au nu-propriétaire (L. 228-66).
A noter : le vote peut s’exercer par voir électronique via un site dédié après s'être identifiés au moyen d'un code fourni préalablement à la réunion (R. 228-68, R. 225-98 et R. 225-61).
Les titulaires d’obligations ou de valeur mobilière donnant accès au capital dont le titre primaire est une obligation statuent à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les porteurs présents ou représentés. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux obligations pour lesquelles l'obligataire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul (L. 228-65, II).
Les titulaires de valeur mobilière donnant accès au capital dont le titre primaire n’est pas une obligation statuent à la majorité des deux tiers des voix exprimées par les titulaires présents ou représentés. Les voix exprimées ne comprennent pas celles attachées aux titres pour lesquelles le titulaire n'a pas pris part au vote, s'est abstenu ou a voté blanc ou nul. (L. 228-103 et L. 225-96).
Les titulaires fixent le lieu où sont déposés, avec la feuille de présence, les pouvoirs des obligataires représentés et les procès-verbaux (R. 228-74).
Procès-verbal
Un procès-verbal est signé par les membre du bureau (pour les mentions : R. 228-73 et R. 225-106) et conservé au siège social dans un registre spécial (L. 228-60-1, R. 228-73, R. 225-106 précités et R. 225-22).
A noter : en cas de survenance éventuelle d'un incident technique relatif à la visioconférence ou à la télécommunication lorsqu'il a perturbé le déroulement de l'assemblée, il est recommandé d’en faire état dans le procès-verbal (inspiration des règles de R. 225-99).
Les copies ou extraits de procès-verbaux sont certifiés par un représentant de la masse ou par le secrétaire de l'assemblée (R. 228-74 précité).
Frais
Les frais d'assemblée ainsi que, d'une façon générale, tous les frais afférents au fonctionnement de la masse sont à la charge de la société émettrice (L. 228-71 ; L. 228-103 précité).
Avocat au barreau de Paris